论成文法的局限性及其克服

杜雅琼

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

论成文法的局限性及其克服

杜雅琼

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

稳定性和普遍适用性是成文法的优势，但成文法的局限性也很明显。主要包括成文法制定者的主观局限性和成文法自身的客观局限性。鉴于成文法必然存在的局限性，必然需要熟谙法律、能客观分析案情、能直接判断证据的法官发挥自身的司法裁量权，从而以个案正义克服成文法的固有不足。

成文法；局限性；司法裁量权

一、引言

历时六年多“北雁云依”姓名权案以全国人大常委释法、原告败诉、入选最高人民法院2015年十大涉公序良俗典型案件而落下帷幕。①为什么给孩子起名字这样普通的事情，结果导致如此复杂的法律问题呢？原因当然是多方面的，但最为根本的原因是，我国《民法通则》第99条第1款、《婚姻法》第22条，以及最高人民法院对《婚姻法》第22条的解释仍存模糊地带。这在法学理论上涉及成文法的局限性问题。在成文法国家，法律是由国家的立法机关按照一定的程序制定出的在社会中有普遍适用性的法律，是国家制定和认可的规范。②立法机关的活动被看成是整个法律中最重要的环节，坚持奉行要想提高司法效率必须要投入大量的人力、物力来制定出尽善尽美的成文法。“确定性和秩序本身就位于最伟大、最显而易见的目标之列”。③在一个确定的法律制度中，其中最重要的便是法律的稳定性。一旦法律缺乏相应的稳定性，整个法律系统近乎瘫痪。法律的权威性和法律存在的必要性必然受到人们质疑,法律的效力也要大打折扣。④由于成文法自身所具有的预测作用，它可以在其所调整的具体的个案发生之前，对可能出现的问题进行一个预测，⑤从而使我们决定做某件事之前能够有更理性的思考而不至于触犯法条。我们过分强调法律规范的稳定性，就必然要求法条规定的尽善尽美，法条内容要细致具体，而这就必然导致灵活性的降低甚至丧失。不管是法国的国王拿破仑，还是德国的法律学家们，他们都在尽自己最大努力制定出完美无缺的法典。但即使是编纂严谨完善如《法国民法典》、《德国民法典》等，最后还是只能得出并不尽善尽美的结论。⑥“以详细完善出名的《普鲁士普通邦法》只是法律自大的产物，它的宏愿是希望可以预测到一切将会发生或可能发生的事，并将人类行为的范围扩展到事无巨细的家庭小事上。它的过度细碎，严重影响了法律的正常运行。”⑦法律的细则化固然能让我们有法可依，能让我们的权益受到法律的保护，但法律的出发点是保证公正性，而公正的价值恰恰是自由，法律的细则化正好是束缚我们自由的最大障碍。同时法律的稳定性也必然导致法律的发展要慢于社会的发展。社会的复杂多样性，各种问题层出不穷，如果没有相应的法律进行规定，那么靠什么来维护我们的合法权益呢？我们又该通过什么样的方式来与之斗争呢？没有不被批判的法条，也不存在没有疑点的教条，更没有不受瓦解威胁的法律传统。⑧成文法也是如此，我们必须正视法典的滞后性与局限性。

二、成文法局限性的表现及其原因

任何事物都具有两面性，法律稳定带来的是秩序上的稳定，但也必然会出现法律的局限性。它主要表现在两大部分，第一部分主要是立法者思想方面的局限性。在唯物辩证法中，我们认识世界的能力是有限的，人对特定的某一事物的认识，只是对一定程度、几个方面的认识反映，并不能全部了解掌握。同理，立法者制定出来的各类法律也会因为法律制定者知识层面的不足、不全面而导致整个法律的不完整有缺陷。⑨一个立法者即使是经历过一系列配套的法律学习的过程，但如果缺乏实战演练，没有丰富的司法经验，不能理性的看待个案中出现的特殊证据和案件事实，那么他也是没有办法完全胜任制定法律的工作的。⑩而且想要培养出一个精通法律的人，所付出的成本也极大，不可能保证每个立法者都能对法律有精准的把握。他们由于受知识、阅历程度甚至是生命长度的限制，受立法技术条件的制约，导致立法者没办法接触所有的事情，了解所有的突发状况，更不可能预见所有的事情，从而立法者制定的法律也没办法臻于完美了。因此法律制定者不可能考虑到每一个可能发生的关于应用法律的问题。即使法律制定者能顾及到今天发生的每一个问题，他们也不能预见到未来可能发生的问题。19世纪法律制定者在使用“交通工具”一词时并不能想象到还会包括飞机和飞船，法律语言的意思是在变化的因为我们所生活的世界随时都在变化中的。

另一部分也是最重要的部分便是法律自身的局限性。主要表现在法律的滞后性和法律的不确定性这两点上。“宁可忍受不合理的稳定的法律，也不要随便任意的改变法律。”⑪法律必须稳定，那么法律就不可以朝令夕改；但社会是一直处于发展变化中的，且它的速度是要远远快于法律的制定修改的，这就必然存在法律的滞后性。如今社会发展迅速，法律问题不断甚至会先于法条而出现。07年轰动一时的许霆案便是如此。此案出现时，我国刑法并没有相关的法条规定该行为，如何定罪成了法官的一大难题。如果依罪刑法定原则，那就该判许霆无罪，但事实是不管是法官还是当时的很多法学学者，都在寻找与之有一丝联系的法条来定罪处罚，并最终以盗窃罪定罪处罚。要知道刑法的目的不是单纯的为了惩罚犯罪而在于预防犯罪，通过各种刑罚来防止再犯。如果很多案件最后都是因为照顾社会整体利益或为了一味惩罚犯罪而做这样的判决的话，那么法律的公正性何在？法律形式主义把法律看作是一个封闭的和无间隙的规则从而可以应用逻辑，没有必要考虑任何政策和道德考量。⑫它把法律看成是一种类似于数学的系统。他们认为法律问题的解决方式可以通过推理来实现，只要运用规则和已经形成的事实就能进行推理。而这一观点没办法得到大部分人的赞同。毫无疑问，不管是法律形式主义还是法律实证主义都认为法律是由规则和被立法者所承认的诸如国王、议会所发布的命令所组成的，但法律远不止于此。即使是精心制定的法律都将留下争议的余地。⑬所以法律是天然具有不确定性，这主要有以下几个原因。首先，自然语言有其局限性。语言能达到的精确度很低。正如哈特所指出的，法律语言是一个开放的性质。“合理照看”在不同的场合有不同的照看标准，一个外科医生的合理照看的标准可能要比一个法学教授的照看标准高得多。即使是在同一个活动中，关于什么是合理也会有不同的看法。语言构成不仅仅是单个的单词，还是短语、分句、整句等的组合，这些组合创造了更多的不确定性。事实是法律不确定的另一来源。即便双方都认可某一法律的意思，但它们也可能不认同所争议的事实。以司机甲为例，他被指控在禁止的路边违规停车。假定要起诉，辩护律师和法官都认同法律要求司机在有停车标志的地方停车。然而甲可能会否认他在禁止的地方违章停车。为了确定这一事实，需要发现并评估证据，对于这个结果是不确定的。在更复杂的案件中，大量的事实必须被证明并从被证明的事实中得出推论。这一切都必将造成法律天然存在的不确定性。

三、法官在个案中对成文法局限性的克服

立法者最为关键的工作便是从全局出发，概括出适用于全社会的一般法律规则和原则，而不用考虑每一个个案中所可能出现的问题和困难，也不用确保每个案件的公正性。立法者在制定法律时需要找出每一条有利于公民权益的规则和原则，而法官作为直接接触案件的人则需要把立法者制定的原则和规则运用到个案当中，在审判中，不能机械的使用规则，而要依据具体情况，凭借法官自身的理性和对生活的智慧。对于立法者没有考虑的特殊情况以及因为时间变化社会发展没办法完全预见的情况，都可以合理的适度的让法官的司法裁量权参与进来。毕竟立法机关制定法律的目的是为了应对社会上一般的普遍的问题；而法官造法的重心则是在法庭审判中应付个案的特殊情况，从而实现个案公平。⑭

首次将现实主义理念引入美国法学的霍姆斯大法官，认为法律是一个发展演变的过程，它是经验的产物而不是逻辑的，它反映了社会对一个变化中的世界的适应力。而法官在法律演变中扮演了一个重要的作用，法院的裁决是在既有的法律规则中提出合乎逻辑的推。法院是为了新环境新情况来制定新的法律。在他的自然形成理论中讲到，法官应该卸下伪装，且应公开立法，法官应该认识到他们不可避免的责任即在法律的规定中要权衡对社会利益的考量。霍姆斯认为法官这样做往往是不自觉的。霍姆斯的建议说起来容易但做起来比较难。在对法律有争议的案件中，诉讼当事人希望审判是依据法律而不是政策。如果法律是基于一个法官的权利政策做出的，那么公众则对法律和司法系统的信仰迅速下降。更为重要的是，他将剥夺人民在权利和错误行为上的法律指导。因此我们不能过分的强调法官的自由裁量权，因为过度的看重只会导致法律的权威日渐消退，不利于法律和社会的长期发展。另外大部分的法官都不愿意承认自己审判的过程就是法官造法的过程，其最大的原因就在于在案件出问题时，免于承受更大的责难和非议。外部媒介对于法官的要求和期望值过高，一旦案件出现瑕疵，首当其冲的便是对法官的责难。因此不管是在大陆法系国家还是普通法系国家，法官都不愿承认自己是在创制法律，宁愿披上一层适用法律的面纱。在法国，法官的职能不可能仅仅只是机械地使用那些被人们熟知的确定的规则。但是他们却千方百计让人们感到情况是这样，在判决书中，他们声明在案件中适用了某一法律或规则；只有在极其特殊的情况，在成文法已无法解决这一问题时，他们才会在法律原则的指导下，让旁观者知道自己从事了法律创制的活动。事实上，全世界的法官都希望被看成是适用而不是创造法律。韦伯提出：“那些在客观上是最具有‘创造性’的法官也会感到他们仅仅是法律规范的喉舌，因为他们只是解释和适用法律规范，而不是创造它们：即使这些法官具有潜在的创造性也是如此。”⑮在中国也同样存在这样的情况，法官怠于行使司法裁量权，因为一旦当事人觉得判决不公时就会把责任转嫁给法官，然后通过上访等政治途径来和法官做斗争，从而使法官畏惧造法，不愿意发挥司法能动性。

虽然过分强调法官的自由裁量权有些南辕北辙，不利于保证法律的权威性和神圣不可侵犯性；但必须肯定的是，法官造法在这个时代是法律的必需品，不可忽视。以哈特为首的法律实证主义者认为法官造法只在法律的边缘地带和空白地带存在。法律实证主义者认为法律从来不是机械的过程，尽管法律存在边缘地带的不确定性，但法律为了确保社会生活的顺利进行仍会提供一般性的标准。司法裁量是不可避免的，但是它是在先例规则下的应用而不是打破法律的一般性和可预测性。哈特认为法律的开放型结构意味着事实上在许多情况下法律会由法官根据环境在个案间从相互竞争的利益中获得一种平衡。而以霍姆斯、卢埃林等为代表的美国现实主义者认为法官造法在任何情况下都可以，法律不是规则的总和，而是法院将如何裁决争议的预测，也就是说法院的判决就是法律。卢埃林嘲笑那种认为规则能始终如一的指导法官，留给法官的只有机械适用规则的任务。卢埃林看重规则以及规则给法律带来的肯定，在他看来不确定性不是法律的缺陷反而是一种优点。法律的不确定性和可渗透性使法官在理解和适用法律上拥有选择的自由。他指出社会总是在变化中的，因此法律是与社会不断赶超的。这就促使法律的每一部分需要被重新审查从而确定它与它所服务的社会差距多大。而此时法院就承担了这一重新审查的任务。所以不管是法律实证主义还是法律现实主义，他们都肯定了法官造法存在的合理性和功用性，只是造法的范围有大小之分。此在具体案件的审理中，法官对于法律的掌握，对案件存在的争议点的把控力度，对证据真伪的敏锐度都是无所出其右的，也只有法官才能在这样的情况下才能设计出最不违反法律原则也最能保障个案公平的法律。

四、结语

为了保障社会的持续前进发展，我们必须要有确定的稳定的法律予以支撑；而为了法律能更有效的作用于快速发展的社会，我们又需要社会具有一定的灵活性和个案适用性。我们能否找到一个不是静态的，而是动态的和适应性的规则，从而随着时间推移而变化呢？如果我们不能，我们就必须抛弃社会是由规则组成的理论。司法权有时正是通过某种感知以司法突击方式宣示一项重要法律原则。虽然我国立法者也在利用各种司法资源，优化法律体系，完善法律系统，试图制定出一部独立的民法典等等，但是历史的教训同样告诉我们，这些法律即使制定出来了，在它被颁布执行的那一刻就已经开始比社会发展迟缓了。因此在我们国家，我们不仅要通过制定法律从而减少法律漏洞，更要通过法官在审判活动中依据自由裁量权和法律原则来完善法律中的滞后性与僵化性。

注释：

①09年济南市民给自己刚出生的女儿起了一个不随父姓也不随母姓的名字－“北雁云依”，但在办理户口时，当地派出所以名字不符合办理户口登记条件为由而拒绝，该市民对此以女儿的名义于12月17日向济南市历下区人民法院提起一审诉讼。此案经两次公开开庭，因案件涉及法律适用问题，需有权机关作出解释或者确认，于10年3月11日裁定中止审理。根据2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的司法解释，公民有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏；(二)因由法定抚养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏；(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。2015年4月21日，历下区法院根据该司法解释做出最终判决，驳回“北雁云依”的诉讼请求。

②喻中：《从立法中心主义转向司法中心主义？关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》，载《法商研究》，2008年第1期，第1页。

③陈皓：《卡多佐关于普通法确定性的理论与司法实践评述》，载《江苏警官学院学报》，2010年第4期，第78页。

④徐丽：《卡多佐的法官造法理论》，载《信仰农业高等专科学校学报》，2010年3月第1期，第28页。

⑤何家弘：《论法官造法》，载《法学家》，2003年第5期，第136页。

⑥徐国栋：《从＜巴西民法汇编＞到＜新巴西民法典＞》，载《华东政法大学学报》2009年第3期，第13页。

⑦[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社，1993年版，第20页。

⑧李雨峰：《知识产权民事审判中的法官自由裁量权》，载《知识产权》，2013年第2期，第12页。

⑨李少波：《我国刑事诉讼全球化的条件、制约及其路径》，载《中南民族大学学报》，2005年第5期，第4页。

⑩肖飞飞：《政策执行的委托代理困境及其化解思路》，载《桂海论丛》，2007年第5期，第3页。

⑪黄丽娟：《论法律漏洞及其应对》，载《山东社会科学》，2008年第8期，第131页。

⑫刘艺：《论我国行政裁量司法控制模式的建构》，载《法学家》，2013年8月第15期，第28页。

⑬彭岳：《国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决》，载《中国法学》，2014年8月第9期，第53页。

⑭郭兵：《论行政程序裁量权的司法监督》，载《政治与法律》，2015年4月第5期，第87页。

⑮朱军：《论法律思维与刑法解释》，载《赤子》，2013年第8期，第3页。

[1]喻中.从立法中心主义转向司法中心主义？关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较[J].法商研究，2008，（1）：1.

[2]陈皓.卡多佐关于普通法确定性的理论与司法实践评述[J].江苏警官学院学报，2010，（4）：78.

[3]徐丽.卡多佐的法官造法理论[J].信仰农业高等专科学校学报, 2010，（1）：28.

[4]何家弘.论法官造法[J].法学家，2003，（5）：136.

[5]徐国栋.从《巴西民法汇编》到《新巴西民法典》[J].华东政法大学学报，2009，（3）：13.

[6][美]格伦顿等.比较法律传统[M].米健，等，译.中国：中国政法大学出版社，1993：20.

[7]本杰明.卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.商务印书馆，2000.35.

[8]李雨峰.知识产权民事审判中的法官自由裁量权[J].知识产权, 2013，（2）：12.

[9]李少波.我国刑事诉讼全球化的条件、制约及其路径[J].中南民族大学学报，2005，（5）：4.

[10]肖飞飞.政策执行的委托代理困境及其化解思路[J].桂海论丛, 2007，（5）：3.

[11]黄丽娟.论法律漏洞及其应对[J].山东社会科学，2008，（8）：131.

[12]刘艺.论我国行政裁量司法控制模式的建构[J].法学家，2013，（15）：28

[13]彭岳.国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决[J].中国法学，2014，（9）：53.

[14]郭兵.论行政程序裁量权的司法监督[J].政治与法律，2015，（5）：87.

[15]朱军.论法律思维与刑法解释[J].赤子，2013，（8）：3.

[16]曾德军.从立法中心主义到司法中心主义的转变，关于法治另一条道路的思考[J].求索，2007，（3）：114.