论WTO争端解决审查标准的司法哲学：司法克制和司法能动

罗文正

(1.湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 41002；2.衡阳师范学院 法学院，湖南 衡阳 421002)



论WTO争端解决审查标准的司法哲学：司法克制和司法能动

罗文正1,2

(1.湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 41002；2.衡阳师范学院 法学院，湖南 衡阳 421002)

司法能动和司法克制都是法官释法的意识形态。司法克制是WTO裁判机构在解决争端过程中选择适当的审查标准的基本哲学方法。在WTO争端解决中，司法能动和司法克制共同指导着WTO裁判机构如何适用审查标准。司法克制鼓励并倡导尊重性的审查标准，而司法能动则倾向于更为严格的审查标准。

司法克制；司法能动；审查标准；WTO

审查标准问题是世界贸易组织争端解决过程中的基础性法理问题之一。作为产生于WTO准司法解决过程的程序性问题，审查标准的选择和取舍与WTO裁决机构所秉持的司法哲学密切相关。本文拟从司法克制和司法能动的角度入手，结合WTO争端解决实践，探寻WTO争端解决审查标准的司法哲学及其影响。

一、司法克制与司法能动的一般认识

一般来说，“司法克制”有广义和狭义之分。广义的司法克制强调的是要避免司法手段的使用，而狭义的司法克制是指法官或司法机关在处理纠纷的过程中严格遵守法律规则和法律条文的含义，采用限制自身对法律的解释权的方法，来限制自身自由裁量权的一种司法理念。从性质上来讲，“司法克制”是一项权利，如何保持“司法克制”,取决于司法机关的态度和个案处理中的实际需要。[1]134-141但是如果司法机关过分强调“司法克制”,会有忽视实质正义的嫌疑，有可能产生消极的乃至相反的影响。

司法能动主义一词发端于美国。然而，对于什么是司法能动主义，美国学者的理解至今仍没有统一的意见。著名的《布莱克法律词典》是这样解释的：司法能动主义是“一种司法造法的哲学，它允许法官在公共政策问题上有自由裁量权，在其他方面也引导他们做出裁决。该哲学思想倾向于本质上违背并忽视先例。”[2]2473它是司法解释的一种价值取向，意味着司法机关更加看重实质正义，为了满足个案的妥当性，是司法机关在进行司法解释时不墨守陈规、突破先例的限制的司法哲学。它的目的是追求实质正义，不再拘泥于成文法或先例。所以可以说司法能动主义就等同于由法院通过解释来创造新的法律或者补充法律的不足。[3]292-293在美国，有的学者根据司法能动者的行为特征来界定司法能动主义。如波斯纳(Posner)就认为所谓司法能动就是不死扣法律条文，而利用解释的方法，追求偏离条文的意思。[4]320而也有学者是通过对司法审查历史的考察，来认识司法能动主义。如克里斯托夫·沃尔夫则认为司法能动主义就是“在宪法案件中由法院行使司法‘立法’权”。[5]2可见，美国学者是在中性的立场，使用“司法能动主义”这一术语，用以表明法官和司法机关在解决争端过程中的司法造法，即通过司法手段制定政策的一种司法哲学及其现象。

无论是大陆法系还是英美法系，司法能动和司法克制都是法官释法的意识形态。通常来说，司法克制强调法官在整个司法过程当中，忠实地执行法律的意志，不能够将法官个人的倾向和看法融入到司法的过程中，而“法官和法院不得拒绝当事人的诉讼”这一法律谚语为司法能动设定了基本依据，强调法官的职责就是尽量为各种社会争端提供司法救济，为了解决这些争端，要求法官充分发挥其主观能动性，去实现社会正义。[6]179可见，司法克制主义和司法能动主义都是对法官在适用法律解释法律纠纷时的权力运用进行指导的哲学方法论，两者之间没有质的差别，而只有量的区分。

对于英美法系和大陆法系来说，究竟是司法克制主义还是司法能动主义更适合司法的性质，这是一个一直在争论而没有很好解决的问题。在美国就经历了由司法克制主义向司法能动主义转向的过程。在美国建国的早期就存有遵循司法克制主义对宪法和法律进行解释的共识，[7]19对于宪法的解释态度上更是如此。“宪法解释时,首先要审查其用语的通常含义，然后再通过上下文的解释方法来进行解释。”[8]15而到了19世纪末期，为了满足新时代的新要求，美国联邦最高法院对于宪法解释的态度发生了变化，从以往的限制性解释方法，开始向扩张性解释转变，并极力主张应当要依据新的情况对宪法的含义做出“与时俱进”的解释。特别是在1954年“Brown V. Board of Education of Topeka”一案中，联邦最高法院的扩张性解释更是得到了社会公众的广泛认可，司法能动主义逐渐成为美国司法的主流意识形态。

在大陆法系，有着悠久的成文法传统,在哲学思想上的理性主义长期占据主导地位。在理性主义观念中,法官不需要有任何的司法能动。他们的任务就是机械地适用法律，以便解决纠纷，绝对没有司法能动的空间。法国人顽固地认为，司法机构不应被授予审查制定法是否符合所谓的高级法之权力。[5]53-72因此，自大革命以来，反司法审查的态度一直为法国人坚持着。孟德斯鸠将法官描述为“一些呆板的人物”，其唯一职责就应该是不加思考、机械自动和无创造性地贯彻民众立法机构的最高意志。而《法国民法典》第5条更是用清晰的立法语言表明——禁止法官造法。这一观念从此就代表了法国以及(通过法国影响)欧洲大陆其他国家政治和宪法哲学的基本原则，直至20世纪。[9]154然而,随着人们思想观念的转变和科学技术的高速发展，人们越来越认识到赋予法官造法能力的必要性。在1959年的“顾问工程师总工会案”中，法国最高行政法院确定了行政立法应接受司法审查。1975年法国最高法院更是在“海关署诉雅克·瓦布尔咖啡公司案中”宣布一部正式颁布的法国法律，若颁布于欧洲经济共同体的法律与之相抵触，法国法官应当拒绝适用这一法律。奥地利、德国和意大利的国家宪法法院也都大胆地介入了立法的合宪性问题的讨论当中。“在人类历史长河中有可能是第一次，当面对涉及社会、道德、政治和宗教事项的重大而有争议的问题时，各国的法官大胆地裁决：在宪法界限不明的部分(penumbrae)探求对此类事项的价值判断和指南，正是他们的职责”。[9]221大陆法系不再把法官造法当作是什么奇怪的事情，于是法官法得以长足地发展，并逐渐成为了大陆法系法律渊源之一。[6]179

就如克里斯托夫·沃尔夫所指出的那样：“司法能动主义强调实现正义是法官的终极追求，为完成这一使命，要减少对于司法权限制；相反，司法克制主义则更加主张对司法权施加限制。”[5]2可见，司法能动主义和司法克制主义主要差别在于对司法权限制的尺度，也就是法官在适用法律解决纠纷时所享有的自由裁量权的大小问题。

二、GATT/WTO体制下的司法克制对审查标准的影响

在GATT/WTO体制下，专家组和上诉机构秉持“司法克制”的理念对其适用的审查标准产生了极大的影响。具体而言，专家组和上诉机构主要是通过自我限制对规则的解释权的方式来发展尊重性的审查标准。

在1951年的《美国根据GATT1947第19条撤关税减让案》中，在司法克制思想的指导下，工作组没有对美国主管当局关于事实的调查结论进行重新审查，而采取了尊重性的态度，给予了足够的尊重。工作组指出：“除非政府对事实的评估明显不合理，否则，工作组就应当对其关于事实的调查结论予以尊重。”而对于如何判断“明显不合理”的标准，工作组并没有在报告中明确地进行说明，而是采取了一种委婉的态度，提出了一个比较模糊的概念——用“善意”来判断主管当局所做的评估。而“善意”原本就是一个很难讲清的东西，具有极大的不确定性，实际上这就为司法克制留下了自由空间。[1]135

在《美国对进口的新鲜和冷冻大西洋鲑鱼征收反倾销税案》中，专家组在对于构成实质性损害问题的分析中所采用的审查标准也有着浓厚的司法克制的味道。专家组指出他们工作的重要方面要审查国内主管当局是否已经调查了其所得到的所有有关的事实(包括那些可能导致否定认定的事实)和审查是否调查当局已就这些事实怎样支持其认定做了合理的解释，以满足“客观审查”的要求。也就是说，专家组对调查当局的审查只看重是否对事实进行了全面调查以及调查当局对这种事实的考虑是否符合合理原则。在本案中专家组主席在给挪威政府代表的回信中说：“专家组认为对于这些事实应当给予何种程度的考虑，是美国国际贸易委员会的事，由专家组来判断是不合适的”。这也充分显示了专家组在司法克制思想指引下的基本思路——在事实认定上给予国内主管当局以尊重。

关贸总协定时期，还有一个案件是专家组对于司法克制思想运用的经典,那就是1994年《美国限制金枪鱼进口案》。对专家组审查的尺度和标准问题，在该案中专家组这样说到，所谓解释“必要”的合理性“不是要审查政府做什么才是合理的，而是要看合理的政府将会以及能怎么做。”在此情形下，专家组不能用自己的判断代替缔约方政府的判断。然后专家组明确地提出“合理性标准非常接近国际法中的诚信标准”,而且这个标准以不同的术语在许多缔约方国内法中有规定。因此对缔约方政府行为的审查标准不会导致对该行为的全面审查(wholesale second-guessing)。

需要指出的是，没有任何一条条文将在争端解决中保持“司法克制”规定为专家组的义务，也许将“司法克制”看作是专家组的一项权利更为合适。因为这意味着专家组既可以行使该项权利又可以放弃该项权利。实际上，在GATT的争端解决实践中，工作组/专家组并不是在所有的案件中都采用了司法克制的态度，在一系列的反倾销案件中，争端解决机构都放弃了司法克制的作法，而采用了较为严格的审查标准。

可见，“司法克制”的理性对于WTO争端解决机制的意义而言，其实就是鼓励并倡导尊重性的审查标准。[10]316在GATT时期并没有关于审查标准的规定，工作组/专家组在处理争端的过程中也尽量回避去确立普遍性的审查标准。但是乌拉圭回合谈判之后，倡导尊重性审查标准的观念开始有所松动。首先是一条适用于反倾销案件的审查标准被写入了《反倾销协议》，其次是专家组和上诉机构在解决争端的过程中明确了适用于反倾销案件之外的其他争端解决中的审查标准——“客观评估”。

一般认为，《反倾销协议》第17条第6款规定的审查标准是一个尊重性的审查标准。第17条第6款第2项通过假定存在一种以上的可允许的解释也排除了重新审查的做法。也就是说，它要求专家组应当继续坚持司法克制的理念，只要成员方主管当局的措施属于可允许的范围，专家组应当尊重成员方对事实的调查认定。按照第17条第6款第2项的第一句话，解释国际公法的习惯规则是用来约束专家组如何解释《反倾销协议》，而通常认为《维也纳条约法公约》(Vienna Convention on the Law of Treaties1969，VCLT)第31条和第32条就是这些习惯规则。有意思的是，按照上述解释国际公法的习惯规则往往鼓励对条约作出的可允许解释只能有一个，也就是说适用《VCLT》的解释规则，不大可能出现两种以上可允许解释的情形，从而使得《反倾销协议》第17条第6款第2项无法得以真正适用。实践中，专家组或上诉机构从没有首先适用VCLT，发现多种可允许的解释，然后以国内裁定符合其中一种解释为由而予以支持。[11]303

上诉机构在《欧共体荷尔蒙案》中，明确指出DSU第11条的规定与审查标准问题直接相关。根据DSU第11条的规定，要求专家组对提交给他的事项(matter)进行客观评估，以确定国内当局的措施是否与其承担WTO协议中的义务相符。可见，DSU第11条确立的一个综合性的审查标准，它要求对事项进行客观评估，既是对事实问题也是对法律问题的审查标准的概括，这个标准就是“客观评估标准”。该标准既不完全秉持司法克制的理念，全盘接受成员方主管当局的裁定和结论，也不是完全不给予成员方主管当局以尊重去做重新审查。而是对事实进行客观评估。而且，专家组和上诉机构通过案例阐述的“客观评估标准”已经为各方所接受，并对国际实践产生了重要的影响，逐渐具有习惯规则的效力。[12]306

由此可知，司法克制理念是WTO裁判机构在解决争端过程中选择适当的审查标准的基本哲学方法。以“司法克制”为指导可以尽可能避免与成员方主权发生冲突，从而有利于专家组和上诉机构报告的执行，从而有效地将成员方采取单报复措施的可能性降到比较低的水平。因此，WTO裁判机构遵循适度的“司法克制”是十分必要的，保持“司法克制”是有效解决争端的“重要缓冲”。[10]322

三、GATT/WTO体制下的司法能动对审查标准的影响

当我们把目光转移到WTO体制下人们在于司法能动主义的讨论时，就会发现人们更多的是从贬义的角度，使用“司法能动主义”这一术语来强调WTO裁判机构通过司法能动为WTO成员方创设了新的权利和义务，从而破坏了成员方之间经由复杂谈判所达成的精巧平衡。指责WTO司法能动主义的学者认为，在WTO体制下，其裁判机构(专家组和上诉机构)不能造法，因为缺乏象美国宪法意义上的制衡机制。[13]705WTO实体规范上的模糊性是协商一致制定协定的外交所必需的，虽然这为司法能动主义预留了广泛的空间，但是，不恰当的司法能动主义会损害成员方对WTO体制的忠诚，并危及成员方对自由贸易的进一步支持。[1]109杰克逊教授更是警示道：“在WTO体制下存在外交过分倚重争端解决体系来纠正乌拉圭回合文本中的模糊和缺漏的倾向，这是一种宪政危机”。[15]329

而主张WTO体制下专家组和上诉机构应当积极适用司法能动主义的学者则认为，WTO争端解决中的司法能动主义有利于国际贸易争端的及时解决，有利于维持国际贸易秩序的稳定性。面对日益凸显的社会问题和WTO协定的“模糊”或“缺漏”以及WTO行政决策机制的低效率，WTO裁判机构必然要在适用WTO协议时进行“澄清”或“填补”。[16]528

其实任何一个法律体系都存在不完善的情形，这是司法造法产生的主要原因。[17]2WTO争端解决机制的司法属性决定了在WTO法中不能机械地、绝对地反对司法能动的正当性，这有可能造成WTO争端解决实践中的过多的“法律空白”的存在，进而造成很多争端由于缺乏可依据的规则或法律而无法得以解决。[18]59-60只有法律形式主义才会极端地反对司法能动，而那本身就是不值得提倡的作法。另一方面，WTO裁判机构应当牢记在适用司法能动时不能走得太远，不能侵犯属于全体成员方的立法权，这种司法能力的范围被DSU第3条第2款所限制。

学者们对WTO中的司法能动的责难不是WTO争端解决中能不能够有司法能动的问题，而是WTO裁判机构的解释权到底有多大以及司法能动的程度有多大。世界贸易规则的不完善和不清晰、WTO法律体系的迅速发展、WTO部长级会议和总理事会决策机制的低效率都为WTO司法能动主义提供了必要性和现实性。

因此，笔者认为WTO争端解决机制下的司法能动主义是指专家组和上诉机构在审理具体案件的过程中，为了多边贸易体制的妥当性，超越自身的司法权限，超出WTO法律文本，对WTO条文进行扩张性解释的司法哲学。它既有着其必然性和现实性，也有着局限性，重要的是如何把握一个“度”的问题。当WTO裁判机构秉持司法能动主义的态度对成员方主管当局的决定和措施进行审查时，通常倾向于采用更为严格的审查标准，而把对于WTO协定的解释权牢牢地抓在WTO裁判机构手中。

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(编校 邓胤龙)

Philosophy of Justice of Standard of Review in WTO Dispute Settlement

LuoWen-zheng1，2

(1.Law School, Hunan Normal University, Changsha Hunan 41002, China；2.Law School, Hengyang Normal University, Hengyang Hunan 421002, China)

Judicial restraint or judicial activism indicates a judge’s ideology while construing law.Judicial restraint is fundamental philosophical method in WTO dispute settlement. Judicial restraint encourage and advocate deferential standard of review and judicial activism is inclined to strict standard of review.

Philosophy of Justice; Judicial Restraint; Judicial Activism; WTO

2016-09-12

国家社会科学基金项目“世界贸易组织争端解决中的审查标准研究”(10CFX081)阶段性成果之一。

罗文正(1975— )，男，湖南衡阳人，博士生，副教授，从事国际经济法和世界贸易组织法研究。

D996

A

1673-0313(2016)05-0103-05