不当程序与人权——从刑事诉讼法的视角观察

赵廷凯（贵州大学法学院，贵阳550025）



不当程序与人权
——从刑事诉讼法的视角观察

赵廷凯
（贵州大学法学院，贵阳550025）

摘要：法律程序依据其对司法正义的保障可以划分为正当程序与不当程序。在诉讼进程中，正当程序与不当程序亦因程序自身的设置目的的不同而呈现不同样式。基于刑事诉讼法的人权保障目的论，借由不当程序有害性等概念整合多样化刑事诉讼程序，以此推进研究进路的深化，最终达到阐释不当程序与人权的目的，进而从反面来揭示、论证正当程序对人权的重要性，据以保障刑事诉讼正义的趣旨。

关键词：不当程序；人权；刑事诉讼法；正当程序

随着社会的发展，诉讼法学研究逐渐形成构造良法理念、维护人权信念的主流思潮，并进而波及法学实践与实务环节。纵观诉讼法学研究进程，绝大多数法学研究者将正面证成视为一种统筹性研究进路，运用大量论据（多是巧用实践案例造成的弊端）来对自己所主张的正面论点进行佐证，以致法学理论研究者在论述论点时易受“前人惯性模式（model or pattern）”影响，导致沿袭前人论点及陈旧观点，这种观点的特点就是以正面的论证过程表述自身研究成果。“前人惯性模式”论证方法的局限性需要以一种对立的方式去打破，即从欲呼出观点之反面建构文章脉络，努力营造一种在改变中谋求诉讼法的正义追求的氛围，加强法学研究者独立多角度地思考问题，从而更好地推动法学研究的深入，后至从理论到实践的飞跃。在本文中，笔者打破构造正当程序（due pro⁃cess）以现其之于人权之价值的常规做法，站在刑事诉讼法的角度对不当程序（undue process）与人权（human rights）进行解析，透过不当程序之恶，来引出正当程序（due process）于人权之善。

一、不当程序的内涵

（一）不当程序的概念辨析与特点

1.不当程序的概念辨析

不当程序是指不符合公正、公平、正义理念，因其设置对事物的正常发展起阻碍作用的步骤、过程、方式或机制。前面所描述的概念是从广义上来对不当程序进行定义。本文中所指不当程序（undue process）是在狭义的法律层面上进行理解，即不正当法律程序（undue legal process）。因此，对不当程序在法律层面进行定义，即不符合法律精神制定之本初，违背公平、公正等理念，在诉讼推进过程中起阻碍作用的步骤、过程、方式或法律手续。

2.不当程序的特点

不当程序的特点可以解构为两个部分，一为不当，二为程序，侧重在“不当”上面。不当（un⁃due），顾名思义，不恰当、不公正，是指某事物（或行为）本来无却有或本来向善却为恶；程序者，亦如前面概念辨析中所述，乃指隐藏着法律背景、理念之步骤、过程、方式或法律手续等。故，不当程序的独有特性有二，较为简单：一是本来无却有的法律程序；二是本来设置目的或初衷是为向善却发挥着恶之效果的法律程序。当然，因为不当程序也是法律程序，因此固有法律程序的一些共有性质，比如规范性、连续性、相对独立性等。

（二）不当程序的分类

笔者认为不当程序可按不当之程度大致可分为三类。

1.有瑕疵之程序

瑕疵者，是通常为无伤大雅有微小缺陷之事物或行为，表现在刑事法律程序中则是指：①刑事立法者所造成的法律程序不完美，理论上有完善之空间。②刑事诉讼主体难以避免，易为或易不为之行为。这些易为或易不为之行为不会对被害人、犯罪嫌疑人、被告人产生实质权利上的影响。

2.有缺陷可弥补之程序

有缺陷可弥补之程序，在于两个层面，一为制度，一为操作。具体而言，制度层面上法律程序有这种缺陷，但这种法律程序缺陷是介于瑕疵和不可挽回之间可补救之程序。较为典型的例子是，刑事诉讼法典中对某程序主体概念的外延规定较为模糊，但通过修正案的形式将其具体化、明晰化。操作上的法律程序缺陷主要是针对刑事诉讼法中基本职能的拥有者公检法而言，是指此三机关在行使侦查职能、起诉职能（这两种职能一般统称为控诉职能）、审判职能过程中出现了一些本来可以避免，但又实际生成了这些不当法律行为，触犯了法律正当规定的程序，对犯罪嫌疑人、被告人的权利产生实质影响，但这些程序又非不可补救，可以通过一些技术上的操作对此种程序缺陷进行挽回。

3.有缺陷不可弥补之程序

对有缺陷不可弥补之程序，笔者同样从两个层面上进行分析。像前面所述，同样是制度层面与操作层面，制度层面而言是立法者构建了一个恶的程序，比如刑讯逼供制度；操作层面上是执法律者故意违反程序，这种程序之违反，对案件当事人的权利产生了不可弥补的极大危害性后果。

二、不当程序之危害

（一）损害裁判权威性，增加腐败风险

不当程序在推进诉讼程序过程中，往往伴随着不透明、灰色情形的出现。换句话而言，也就是除去不当程序本身的不合理性之外，存在着一些违法犯罪的“并发症”。在不当程序的原罪与不当程序推进过程中的“并发症”的双重感染下，实体性法律和程序性法律双双缺失免疫力，最终导致机制失灵，裁判难服众，腐败高发现象。

（二）侵犯犯罪嫌疑人、被告人之人权

当今世界上绝大多数国家对刑事诉讼法的目的实行双轨，即控制犯罪与保障人权。我国现行《刑事诉讼法》在第一条立法目的中也开宗明义地对刑事诉讼法的目的采取了此种双轨制的描述。笔者赞同汪建成教授主张的在刑事诉讼法中将人权主体限定为犯罪嫌疑人、被告人，而非广义上的公民，比如受害者。因为受害者的权益保护是位列在刑事诉讼法二元目的下的控制犯罪中。由此看出，保障人权已经渗透到了法律程序立法中，而不当法律程序与人权常态下的表现就是互斥不共存。

（三）消减正当程序内在价值

程序不仅有工具价值，还有其自身所独有的内在价值，表现在正当程序中，这种内在价值就是正当程序自身所具有的公正、正义理念。然而正当程序与不当程序虽可共存，但是处于理念的两端。当不当程序与正当程序共组了一套完整的程序，不管不当程序所占比例有多小，其都会影响整套体系的外观展现，尤其会对正当程序的内在正面价值形成冲击。

（四）有治法，无法治

“有治法，无法治”在于表达人治发挥的作用重于法治。在人治的情形下，法治通常会有一种不稳定性，很难持续，进而人权难以稳定保障。不当程序作为一种恶法，在其背后实质是人治的背影在作祟，这点在刑讯逼供中表现得尤为突出。

（五）有损国际声誉

法学研究者普遍赞同世界各国、各地区因历史传统、文化背景、地理位置等因素的制约，立法存在着差异，但也同时主张，不同地域的法律差异在减小，趋同现象在扩大，当然这种趋同是遵循法律规律，趋同向善，当违背趋同向善规律设置不当程序，国际声誉必然受影响。

三、具象化中的刑事诉讼法人权

“人权（human rights）”这个术语开始使用于18世纪末，到20世纪中期广为流行[1]。虽然这个概念已经出现了200多年，但是其内涵至今仍不是很明确。英国学者詹姆斯·格里芬（James Griffin）在他的著作《论人权》中认为，“人权是一种不完备的思想”。如果按照James Griffin的观点，human rights将是一种不能具象化，甚至在抽象层面上下定义都因为人权的不完备而有些困难的概念。但是现在学者已经普遍接受了关于人权所下的概括性定义：人之为人所具有的基本权利（foundermental rights）。在这个层面上，人权（human rights）被界定成了foudermental rights of human being，如果界定为人之为人的基本权利，这仍然是在抽象层面来对人权进行解读，只不过是foudermental rights of human being的抽象位阶比human rights低一些，让普罗大众感觉可以望其项背了，不足的是这仍然是停留在一个较为模糊的层面。笔者认为，只有将human rights进一步量化，才能更好地让这种权利发挥应有之作用，因为越是模糊的抽象不定的权利，越不容易被公民所掌握。下面笔者试结合刑事诉讼法将刑事诉讼法中的人权概念加以进一步具象化。

刑事诉讼中的人权，是指在刑事诉讼进程中刑事诉讼法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的人之为之人的基本权利。在这个定义中，笔者将刑事诉讼法中的人权主体限定在了犯罪嫌疑人、被告人这“唯一”中。因为犯罪嫌疑人、被告人是在刑事诉讼程序中自己的实质性权利最容易受到公权力侵害的。之所以未采受害人入内，缘由在上面已经介绍过，在此不再赘言。一般对某权利进行穷尽时，我们通常会采用的方法就是列举法。但人权作为一种基本权，这种权利是概括性权利或者人的“元权利”，对其穷尽不是件易事，而且时代、地域不同，对人权的认知也存在差异。但我们也不能因此对之束之高阁，始终让之保持“蒙娜丽莎的微笑”般的神秘，我们需要做的就是尽可能地让其具象，让人们切实地感觉到人权就是活生生的权利。结合刑事诉讼法典，笔者认为刑事诉讼法中的人权应该划分成一般人权与具体人权两类。一般人权是作为兜底性权利存在。具体人权是指现今能量化的权利，一般是指：①人格权。在此种意义上的人格权，换句话也可以说即是马修所主张的“尊严价值”，是指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼程序中有尊严的进行诉讼。②不强迫自证其罪权，是指在刑事诉讼中公权机关不能勉强被告人做自己的证人。③无罪推定权。这是针对有罪推定而言，是指犯罪嫌疑人、被告人享有的在违背法院做出有罪裁决之前，一律拟制为无罪。④诉讼权利（注意：诉讼权利区别于诉权，二者虽都为抽象权利，但位阶不同。诉权是高位阶权利，诉讼权利处于低位，这种低位比基本权利的层次底）。⑤辩护权等。

四、不当程序与人权的法律关系

通过以上的介绍与表述，我们得到不当程序与人权似为不相容，但实质上两者的关系较为复杂，非单纯意义上的互相排斥，在笔者看来大致有三方面的关系。

（一）互斥关系

不当程序与人权之间的关系表现最明显的就是互相不包容。原因很简单，不当法律程序是阻碍或者违反平等、公正、公平等理念的法律过程、方式或法律手续等机制。在这种程序中，刑事诉讼下的犯罪嫌疑人、被告人在主张自己正当权益时，权益行使容易受阻，而人权在刑事诉讼中就是外化成的各种合法权益。

（二）激励关系

并非只有同类事物才可以在相互比较时找出差距，产生激励作用，以致督促改进，有时“天敌”的刺激可以让对方更快速地变强大。不当程序与人权虽然不是属于同一范畴的概念，也不是直接对立关系的概念，但也属于某种意义上的“天敌”关系。之所以可以看成是“天敌”，是因为不当程序代表的是一种恶，而人权意味着善，这种“天敌”就是在二者间形成彼此的一面镜子。“夫以铜为镜，可以正衣冠，以史为镜，可以知兴替，以人为镜，可以明得失”。当抽象善的人权与具象恶的程序之间际会时，具象的事物更易受到抽象事物的影响，也就是激励，去恶向善。

（三）共生关系

共生者，相互依存也。生活中，我们总是说“没有善，也就没有所谓的恶”“正义不存，何来不正义之说”。在激励关系中，已经论述到人权是一种维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的善，不当程序是侵害犯罪嫌疑人、被告人合法利益的一种恶。善恶共存，方能知善恶之存在，没有善或恶的概念，彼此也终将消亡。

五、从不当法律程序出发建构以人权为基础的正当法律程序的路径

反思不当法律程序的弊端，建构以人权为基础的正当法律程序的路径大致有两条，一条是沿着自然法精神的内涵推进，另一条是构建的法律程序自身应是科学合理、符合逻辑的。笔者在下面将对这两条路径的延伸做具体论述。

（一）遵从正义自然法精神

一直以来，自然法学派主张的自然法被认为是与道德典范、正义理念结合在一起的符合自然规律，却又超然于现实的应然法则。正是在自然法学派的极力吹捧下，自然法理念成了公正、公平法的化身，也成了许多学者著书立说时标榜的理论基础。然而自然法是否真的存在？按照艾伦·德肖维茨的观点，自然法是一种虚构的法律[2]56，是人们对现实存在实然法不满，欲操控社会价值观念、达到自身所主张理念的一种工具。虚构的自然法的存在有利有弊，总体来说是弊大于利，因为沦为工具的虚构自然法很多时候的主张是违反法律一般运行规律，感性大于理性的。当然，自然法的内涵与外延因地域、时代不同，也往往有差异，因此艾伦·德肖维茨主张现在传统上的自然法在思想上应该宣告其破产。笔者较为赞同艾伦·德肖维茨的部分观点，认为自然法乃虚构的法律，并非现实中所认为的是一种应然法，但对自然法在思想上应摒弃的观点持保留态度。

笔者认为，自然法虽然是虚构的法律，是易沦为纯粹工具的一种理念，但却是人们表达出的一种对现实实然法不满，欲寄托于“正义的犹如神明般的自然”来解决问题的美好想法。这种想法就像人们推崇的某种主义、某种宗教那样。此外，关于自然法的利弊分析，笔者个人认为，是利大于弊。原因是当今来说对人们价值观的影响已不像以往那样单纯而又随意，民智已开启，世界亦成为一体，将自然法中的不正义理念进行宣扬时，人们很容易甄别出。故，我们应将自然法精神中合理的一面进行深入宣扬，也就是将自然法学派主张自然法中的正义、公平的理念进行外化，外化成现

实法律。在刑事诉讼正当程序构筑过程中，我们亦应秉承这样的一种价值理念，吸收公平、公正、正义理念入法。公平、公正、正义理念入法的同时也就是人权不断充盈刑事诉讼法的过程。

（二）构建科学合理的法律程序

法律程序的科学合理要求正当程序应当具有一定的可预测性和技术层面的可操作性。此外，一个正当法律程序还应该是自身合乎逻辑、符合科学规范、合情合理的程序。只有这样，由一个个具体程序建构起来的一整套法律程序规范才可能是为社会大众所能接受、正当的程序。同样道理，一个融合有逻辑、科学、正义多种元素的法律程序也才最有可能是能够稳定和发挥最大效用、持续性存在的程序。

参考文献：

[1]格里芬.论人权[M].徐向东，刘明，译.南京：译林出版社，2015.

[2]德肖维茨.你的权利从哪里来[M].黄煜文，译.北京：北京大学出版社，2014.

（责任编辑：陈丽娟）

Undue Process and Human Rights
——From the Visual Angle of the Criminal Law

ZHAO Tingkai
( Law School ,Guizhou University, Guiyang 550025, China)

Abstract:Legal process is divided to two parts--due process and undue process by judicial justice. Due pro⁃cess and undue process are different from each other in forms, because the goal of them is different. For the pur⁃pose of protecting human rights in criminal law, this article tries to introduce the concepts of damage in undue process and the research approach of criminal law to other people, so we can explain the relationship of due pro⁃cess and human rights. And so we can reveal the importance of due process for the human rights from the reverse side of it. i hope that this research can help the criminal law of our country smoothing development.

Key words:undue process; human rights; criminal law; due process

作者简介:赵廷凯(1988-)，男，山东聊城人，贵州大学法学院研究生。

收稿日期：2015-10-13

中图分类号：D925.2

文献标志码：A

文章编号：1673-2928（2016）01-0027-04