行政征收中公共利益判断的正当化问题

●王丹阳

行政征收中公共利益判断的正当化问题

●王丹阳

公共利益需要是行政征收制度的核心，也是行政征收行为的目的。公共利益的有无是衡量行政征收合法性、正当性的要件。然而法律规定对公共利益的模糊界定为实践带来了诸多问题。本文从公共利益自身所具有的不确定性出发，对受益对象和利益内容分别进行了阐述。在此基础上探讨了公共利益判断过程中应考量的理念和价值，并提出应提升公民个人自主性，扩大公民参与度，推动公共利益判断向程序化的界定模式转变的可行性思考。

行政征收；公共利益判断；正当化；公民

随着社会的发展，公共利益的维护和个人权利的保护发生着不可避免的交叉，交叉之下带来的矛盾冲突愈发明显。行政征收作为公权力平衡各方利益的一种手段，在社会管理中扮演着重要角色，以“拆迁”为表现形式的土地征收可谓是其中最具有代表性的。从近年来频频引起社会轰动的各地“拆迁案”可以看出，面对行政征收这种不利行政行为，社会大众潜意识中固有一种抵触和对抗情绪，认为公共利益与私人利益是相对立的，公权力的行使必将以私人利益的牺牲为前提。在这样的情况下，如果行为过程再欠缺正当性，就极度可能激化社会矛盾、引发社会不安定因素，可见征收行为的合法性尤为重要。如何在保证实体正确和程序合法的基础上，让行为相对一方真正的认同、认可，而非单纯的依靠强制力，是正当实施行政征收行为所应思考的问题。

我国关于行政征收的规定都零散的分布于各个单行法律、法规、行政指导建议中，在很长一段时间里，对征收行为目的的界定很模糊。2004年，十届全国人大二次会议通过了第四次宪法修正案，其中有部分修改是针对行政征收作出的，为正确处理保护私有财产和维护公共利益二者的关系奠定了基础。宪法第十条第三款由原来的“国家为了公共利益的需要，可依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；宪法第十三条在原基础上增加了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收征用并给予补偿”。这两条宪法的法律规定明确了在实施行政征收这一行政行为时所应当遵循的原则，为行政征收的正当化问题提供了讨论标准。从宪法条文分析，“为了公共利益的需要”是行政征收行为的目的，对目的的正确执行是将行为正当化的过程，是行政征收行为所应围绕的核心价值。

公共利益这一概念除了在我国宪法中被提及，2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（简称“条例”）以列举的方式对其范围进行了界定，条例第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，需要征收房屋的，由市、县级人民政府做出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”条例尽管使用了列举性和兜底性条款对公共利益进行了界定，但描述过于笼统，未能完全覆盖实践状况，也未能契合公共利益的内涵将随着社会发展而变动的特性，所以依然不能完全解决困扰实践的问题。面对层出不穷的现实状况，公共利益似乎已不能、也不应再停留在不言自明的先验性概念和笼统概述的层面上，公共利益的界定问题应当得到正视。

一、公共利益具有不确定性

公共利益具有显著的不确定性，这里的不确定性不是指其定义不明确，而是指所包涵的两个层面的元素——公共与利益，自身具有不确定性。公共的不确定性体现在，由于行政征收这个具体行政行为的作出是针对特定相对人的，所产生的影响覆盖也往往具有一定范围，所以无法对每个行为产生影响的对象覆盖范围进行统一的认知；利益的不确定性体现在每个判断主体的利益选择所遵循的价值观迥异，导致作出的利益取舍必然不同，由此，利益的判断是一个综合不同取舍选择、融入各种因素的价值判断过程，所以无法对其内容进行普遍性提炼。

公共的不确定性，即受益对象的不确定性；利益的不确定性，即利益内容的不确定性。二者共同构成了公共利益的不确定性。

（一）公共利益的受益对象

公共，指非特定的社会群体，这是一个变化不定的概念，可多可少。但毋庸置疑，“公共”不等同于“全体国民”，不可笼统的理解为政府、企业、私人的集合体，也不可简单理解为所有私人个体的简单相加，即便公共利益与私人利益在本质上并不是完全相斥。

那么应该如何界定“公共”的范畴？

首先，影响的辐射范围不能是封闭的。每一项行政征收行为所带来的受益对象辐射范围都具有大致的确定性，这个范围无论大小，绝不能是完全封闭的，应当是开放的，对象具有可流动性，要允许内部个体“可进可出”，其影响必须具有一定的发散性。例如，管理较为规范的居民小区一般都有门禁设施，其内部的健身设施可供本小区居民免费使用，这种类型的健身设施的建造就不能定义为具有公共性，因为其受益对象范围是封闭的，不具有小区居民身份就不具备获得小区门禁卡的资格，这无关小区范围大小，也无关其中包含的居民数量多少，只因为隔离性；但是社区公园内的健身设施的建造就具有公共性，虽然它的建造受益对象是以就近几个小区的居民为主，但不排斥此范围之外的对象进入范围之内，它允许内部成员的流动，影响具有发散性。

其次，数量上有一定的要求。就一般而言，某一利益在特定的范围内符合多数人的利益，基本可以判断为具有公共性，这是一种典型的少数服从多数的利益取舍方法，在这个过程中也许会遇到少数人的极力反对。例如“拆迁”行为，正常而言，“拆迁”是对城市土地的重新规划，或许是为了某一地区的经济发展，或许是为了特定范围内人民生活水平的提升，目的虽然具有多样性，但本质都是为了公共的大多数获益，不考虑其他因素，单就目的出发，即便遭到少数的反对，多数的一方也具有正当性。但这并不代表少数的一方在任何情况下都不符合公共利益的标准，例如残疾人群体，不能因为他们占据的是公民中少数的一方就否定残疾人专用设施的建设不具有公共性。

最后，与政府、企业、私人的概念皆有所不同。政府往往是公共的代表，企业与私人都是存在于社会中的元素。为了政府的利益，如增加政绩、提升财政收入，或是单纯的商业利益，都不是以公共利益为目的。例如，我国《土地管理法实施条例》第十七条规定：“国家进行经济、文化、国防事业建设以及兴办社会公共事业，可以征用集体所有的土地，”一些企业便以经济建设为名，或以解决就业为名，请求政府征用土地，于是大量征得的土地被用于商业行为，损害了农民的利益。如果将政府、企业、私人等社会角色之间的关系作简单化处理，甚至忽视其界限，不对公共利益的解释进行严格把关，势必导致“公共”这一概念的形式化、空洞化，更会为权力的滥用留下缝隙。

（二）公共利益的利益内容

何为“利益”？利益在本质上属于社会关系范畴，正是由于生活在社会中的个体在主观上有多方面的需求，于是产生了客观存在的不同类型的利益关系。一个事实之所以能被称之为利益，是因为得到了主观上的认可，从这个角度出发，利益是一种主体作用于客体的价值判断，利益的多样性为价值判断提供了选择。公共利益中的“利益”，可以理解为一定范围内由多数人的评价而产生的价值判断。

对公共利益的正当化判断往往可以从利益内容的作用是否具有直接性入手。正当公共利益的利益内容往往是直接作用于公众的，最常见的是通过公众使用的方式加以实现，但这并不是唯一表现形式，此外还有一部分可以归纳为具有公益用途。公众使用，例如公路、路灯等公共基础设施、能源水利设施等，为公众的生活提供了便利，公众通过使用实现了利益内容的价值；诸如政府办公楼等机关建设，虽然不是由公众进行直接使用，但政府各机关作为社会管理职能的履行者，代表着公共利益，所以此类建设应划分在公众使用之中。具有公益用途的利益内容，例如环保项目，是一种预期性的利益，保障着公众的生活向好的方向发展。

以上情况中公共利益都是主要以及直接的目的，但当公共利益是实现其他利益的附带性结果时，该行为是否仍然可以界定为以公共利益为目的呢？美国判例法上曾经存在这样两个案例。第一个是一家公司为建筑一条通向私人工厂的铁路而请求征用私人土地，由于这条支线后来又被用于停放车辆，从而减轻了运输拥挤压力。法院认为，铁路的建造不仅使得私人工厂受益，也使得一定范围内的第三人受益，从而判定其土地征用请求合法。第二个案例是美国的辉瑞公司要在一个偏远小镇上建制药厂，遭到当地居民反对，但是法院认为药厂可以为当地提供就业机会，符合社会公共利益。这些都松动了对公共利益的严格解释，采用的是扩大解释。这种解释方法所产生的争议就在于，公共利益除了是行政征收行为的主要目的，能否作为一种终极目的来看待。如果答案是肯定的，那么无论是否以公共利益为目的，只要最后的结果具有公益性，使权利人之外的人有所受益，就应当被认可。当然，美国这种对公共利益采取扩大解释的方法有其特定的背景——工业革命的兴起。工业革命的兴起之后，对私有财产的绝对保护受到了侵蚀，征收权被视为推动经济发展的工具，公共利益仅作为少数人直接受益的附带性结果是被允许的，对公共利益的考量是一种对终极效果的考量。

这种扩大解释的方法在特定历史背景下也许具有存在的价值，但当转换到平稳运转的社会背景之下，这种承认附带性结果的公共利益判断价值观便具有一定的缺陷。行政征收行为作为一种不利行政行为，在不损害个人的不可侵犯之基本权利的前提下，以限制特定私益为牺牲，目的不是为了保护另一非公利益，公权力介入多个非公利益之间进行选择似乎欠缺正当性。公共利益在行政征收过程中应当始终是首要的价值选择，公共受益应当具有直接性，根据行为产生的结果再对利益内容进行定性，容易引发征收权的膨胀，使公共利益的判断丧失原则，从而容易使征收行为失去正当性，产生“虚假的公共利益”。对公共利益的解释应当遵循严格的解释方法，不能作扩大处理。

此外，当行政征收的行为中包含商业利益的部分，该行为是否仍然具有正当性。政府虽然是公共利益的代表，但是政府担任着宏观管理社会的角色，公共利益并不是政府自身利益诉求的全部，这就会使一些项目中公共利益与商业利益并存。以新兴开发区建设为例，其目的一般是多元的，一方面是为了实现改善城市环境、提升城市整体实力的公共利益，另一方面则需要考虑开发经济、提升土地利用率等关于商业利益的问题，同时由于开发需要较大的资金实力，使得政府倾向选择通过商业的市场行为完成规划和开发，这就意味着在开发的规划中会存有商业用途的部分，改造不再是纯粹的公共利益目的性行为。针对这一情况，个人认为，虽然政府借助的手段是市场行为，达到的利益目的具有双重性质，但此处公共利益的实现并不是以实现商业利益为首要目的而产生的附带性结果，公共受益仍然具有直接性，不能因为商业利益的存在就否认以公共利益为目的的事实。对公共利益内容的理解，应当灵活，结合具体情况和不断变化的时代特征，不应陷入教条主义，目的唯一性不是公共利益必然的判断依据。

二、公共利益的综合性考量

公共利益综合性考量是行政征收中的重要问题，具有正当性的公共利益选择除了要考量公共利益受益对象的范畴和利益内容的性质，还应融入公平、理性、人权等价值元素，一定情况下还需结合当时当地的政策、道德伦理、文化传统等，以达到调整多方利益，实现共赢的目标，这也是政府公共权威的来源。

（一）公平

公，为公正、合理，能获得广泛的支持；平，为平等。公平，为不偏不倚，是现代社会和道德伦理所提倡的理想目标，也是行政征收过程中应当遵循的价值旋律。

其一，应当将关于公共性的界定与比例性原则相结合，谨慎考虑政府的征收行为是否会为公民造成不成比例的损失，为社会带来过大的负担。行政征收即便是以公共利益为目的，但不代表可以不计后果。如果行为造成的损失和负担与预期带来的利益比例严重失衡，则行为是不合理的，不会得到广泛支持的，无论对于社会还是公民而言都是不公平的。得不到支持，政府的权威将会受到威胁，政府行为在社会中的影响力将会受到冲击，故应坚持公平理念。

其二，行政征收过程中公平理念的直观体现，在于对私人利益受损与私人利益获益之间的权衡。在必须有利益牺牲的情况下，有一部分公民会认为自己受到了不公平的待遇，这部分公民往往是利益牺牲的一方，基于私人利益间的相互比较而产生的种种私人要求，在一定程度上成为了行政征收行为实施的障碍。作为执行公权力的一方，需要认识到，由于人之差异，不可能有绝对的公平，公平承认客观的差距，承认个体、群体之间在某些方面投入或者收获状态存在合理范围内的相对差距，如果相对差距为零，则不是公平，是平均，故应避免对公平的片面理解。至于如何使利益受损的一方感受到公平，最直接的方式就是结合具体情况，通过正当的补偿方式，将损害降到最低程度。

（二）人权

人权是作为人而应当享有的权利，具有普适性和道义性，是否合乎保障人权的要求已经成为评判一个集体——无论是政治上的还是经济上的——优劣的重要标准。如果公共利益的界定、行政征收行为的执行跨越了人权思想，那么正当性从何而论？

人权是一个集合性概念，涵盖了生命权、自由权、财产权等多种基本权利，这就需要在行政征收行为过程中进行价值权衡。

近年频发的“强拆”案件，之所以引发了社会轰动和热议，是因为在权利和权力的对抗中，部分权力的执行手段过于简单粗暴，甚至到了不顾及权利一方生命的程度，酿成惨案。生命权作为最基本、最重要的人权，如果得不到有效保障，其他一切权利就如同空中楼阁一般，毫无意义。法律所保护的价值位序，就一般情况，对于个人而言，毋庸置疑是生命为先，这种以生命为首的价值位序也应当适用于行政行为之中。公共利益固然重要，在应然状态下公共利益的增加意味着人权得到更全面的保障，但是以剥夺少数个体的生命权来促进多数个体生命权的保障，这种从数量上衡量权利轻重的做法是否真正符合公益目的性，是否依然具有正当性，值得审慎思考。

除生命权外，人权中的财产权同样与行政征收行为具有直接的关联。此处的财产权应当从广义的角度理解，应当理解为生命权的延伸。拆迁的对象是房屋，征收的对象是土地，土地及土地上的房屋看似是一体的，但对于很多人来说，土地不单意味着上面的房屋，土地是他们生命得以延续的支持，甚至象征着家族的传承，是集合了许多潜在的价值和意义的财产。如果在补偿过程中采取“一刀切”的补偿标准，或者将当时当地的市场房价作为进行补偿的唯一考虑，毫无疑问这是不符合公平理念的，也无从体现出对人权的尊重。我国目前的补偿标准不统一，较为普遍运用的是“适当补偿原则”，《城市居民拆迁管理条例》及《土地法》中也仅将补偿标准表述为“适当补偿”、“按照国家有关规定进行补偿”。如此模糊的标准为实践带来了较大的困扰，也为行政自由裁量权留下了较大的空间，不利于促进公共利益与私人利益关系的和谐发展。制定合理的补偿制度应当得到重视，否则“血征血拆”的惨案难以保证不会再发生。宪法赋予了行政征收行为的合法性，公共利益使得行政征收行为具有了正当性，合理补偿不光是公共利益得以实现的保障，更是以人为本的社会管理理念的要求。

（三）理性

理性的进行公共利益的判断，要求进行慎重的判断、分析、比较、推理。

公共利益的判断需要理性，对于所涉及的相关利益进行全面且谨慎的分析、比较，以得出最佳选择方案。任何理性的决策都将经历一定的步骤，这就要求公共利益的判断要在程序的控制之下，周全考虑利益内容的可行性，多方面分析比较利益得失，计算推测预期效果后实施，否则将会造成人力、财力的巨大浪费，甚至造成无法挽回的损失，增加社会负担。例如，郑州市上街区峡窝镇的马固村，是“中原第一文物古村落”的著名村落，有七处明清民国建筑被列入河南省第三次全国文物普查不可移动文物名录，经拆迁之后名录中的五处文物被拆，仅剩两处，其中一处也面临着随时被拆除的可能。针对“不可移动文物为什么被拆迁”的疑问，官员给出的答复是“政府在组织拆迁的时候不知道是文物，也没有告知是文物，直到拆掉了之后，农户才说是文物”及“正在进行调查”。在对公共利益及文物保护进行价值取舍时，当地政府的做法显然不能评价为是理性的，至少未曾进行过慎重的判断。当珍贵文物已被拆毁成为事实，“调查”显得格外无力。

（四）阶段性因素

公共利益的判断中有时候还会考量行政征收针对范围中当时当地的价值因素。例如，通货膨胀时期，政府对市场经济进行宏观调控就是公共利益；紧急状态时期，政府维护社会安全稳定就是公共利益。此类因素，是随着社会发展而不断更新的，具有强烈的阶段性色彩。

三、以程序化手段促进公共利益判断的正当化

公共利益判断正当化问题的核心在于如何使公民对此产生认同感，如果公民充当的仅仅是被告知的角色，很难预期公民能对决策具有何种程度的认同感。以我国的农村征地为例，在整个过程中，参与者一般是当地乡镇政府有关人员，而真正的利益关系人，也就是农民，往往被排除在外，无法得到表达意见的机会。对于忽视了利害关系人的行政征收行为，其合理性及正当性将受到质疑。

随着社会的全面发展，单一的“控制——命令”管理模式已不能适应现代社会，精英式的民主不再符合时代潮流，公共决策不能再是完全的单方意志行为，决策的过程需要得到公民的回应。以土地规制行为为代表的行政征收行为具有强烈的公共性，由此决定了其公共利益的判断过程中将出现不同的利害关系人和多种利益关系，在利益衡量及选择的过程中，利害关系人的参与是保障行政征收行为合理、正当的基础。这种参与可以理解为公民个人自主性的发挥，“只有个人在政治国家中的自主性得到承认和保障时，政治（统治）才具有正当性；反之，政治正当性是缺位的。个人在政治国家中的自主性，也即个人对于公共权力的自主性。当个人对于公共权力能居于主动的、积极的态势，能参与和影响公共权力的运行并成为公共权力运行的价值目标时，这就实现了个人对于公共权力的自主性。换言之，公共权力在承认并保障个体生命和自由、人格独立和尊严的前提下运行，构成了政治正当性。”可见，尊重个体并且调动个人自主性对于公权力的正当化行使具有重要的意义。

为了调动个人自主性，防止公共利益的内涵被恣意界定，应当从程序层面对判断过程进行把握，用程序的确定性来平衡公共利益判断标准的模糊性，以规范的程序化促进公共利益判断的正当化。

完善并坚持公告制度。公告制度是对公民知情权的保护，是公权力接受监督的一种方式。但是，我国目前的行政征收公告制度存在一定的局限。首先，单一的公告方式无法充分保障相关利害关系人的权利，理想化的状态是采取个别通知的方式，这在目前来说还难以实现，但是至少应当明确具体的权利人。在农村，仍然存在不规范的征地公告，其对象为“村集体”，农民个人的知情权难以得到很好的保障，无法知情也就间接被剥夺了表达意见的权利。其次，事先参与显然优于事后干扰，政府在做出关于公共利益的决策之前应实现与公民的沟通，一方面促进决策的周全性，另一方面为公民接受不利行政行为奠定心理基础，有利于行为的实施和社会秩序的相对稳定，减小不利行政行为实施后产生的社会动荡程度。所以应对现有公告程序进行调整，在征收正式启动之前，增加为听取公民意见而发布的“公共利益公告”。

健全听证机制。正当的公共利益判断不能企图“蒙蔽”公众。在公告程序之后，应该允许公民表达意见，并且应当将听证的结果作为行政决定的依据，否则公告就仅仅发挥了通知的作用，并且听证程序应当作为强制性程序而非选择性程序。听证是公民参与民主、争取公平的过程，是法治原则的要求，只有让公民参与其中，才有可能实现实质上的公平。参与式程序能够帮助我们摆脱官僚体制的控制，才有可能让公民在每个个案中感受到公平正义。听证除了是政府听取意见的方式，更是政府与公民对于公共利益正当性进行共同论证、达成共识的过程。很多时候争议存在的原因，就是由于缺乏完善的论证程序，在此过程中政府有义务证明征收是为公共利益需要，有责任对征收行为进行正当化论证。当公民的个人自主性得到了尊重，权利得到了捍卫，便将不会回避义务的履行。

开拓公众参与的多种途径，与公众形成良性互动。步入信息化时代之后，能够搜集信息的渠道呈现多元化的特点，在打造服务型政府的过程中，行政机关应当抓住时代特征，积极开拓多种途径，让公众选择方便参与的途径，进行意见的表达，并对表达的意见作出及时的回应，让公众参与真正落实而非留于形式。时长五年的“厦门PX项目”事件集合公共利益、环境保护、城市建设等复杂问题于一体，多方利益从博弈到妥协，再到充分合作，政府以多种方式与公众形成积极的互动可谓功不可没。五年间，厦门政府先后通过印发宣传手册、搭建网络投票平台、公开摇号选出百名市民代表参加座谈会、接收电子信件、来电、来函等方式与公民形成持续性的沟通与互动，并积极在网络平台公布公众参与的主要意见，厦门市政府对该事件的处理堪称政府和公众互动的经典案例。由此可见，公众的参与不应拘泥于单一的形式，也不应作为政府决策的一项负担，应让权力与权利的良性互动成为和谐社会的助推剂。

建立完整的违法惩罚机制，严惩行政征收违法行为。从各地区尤其是发生在农村的行政征收案例分析，行政机关忽视公共利益需要、行政征收行为不规范等现象仍然存在，当行政职权滥用行为致使公民的合法权益受到侵害的情况发生时，除了保障公民能得到就救济之外，还应对职权滥用行为进行严厉的惩罚，如果与之相配套的惩罚措施不够完善，或者惩罚力度不够，职权的滥用将无法得到有效遏制。在扭曲的利益欲望的驱使之下，只要预期收益大于成本付出，就很有可能出现不择手段。建立完整的行政征收违法行为惩罚机制，让违法成本远大于违法收益，是行政征收行为正当化的重要保障。

四、结语

正确的公共利益判断是保证行政征收行为正当化的核心依据，只有提供公共利益判断基准，行政征收行为才能取得正当性基础。探寻公共利益判断基准过程，其本质是行政机关在宏观管理的角色中对多元诉求进行衡量，在立足客观情况的基础上对多种价值进行选择，在规范程序的控制下对多种利益关系进行调整的过程。由于公共利益内涵的不确定性，对公共利益的判断就产生了较大的弹性。为了防止对公共利益内涵的界定偏离轨道，除了尽快建立完善的行政征收法律制度之外，应当通过多种途径充分保障公民的参与度，将公共利益当作程序性概念加以把握。当公共利益判断基准在整体上为当事人或社会特定范围内的一般人所承认时，行政征收行为便基本实现了正当化问题。

[1]张千帆.公共利益是什么？社会功利主义的定义及宪法上的局限性[J].法学论坛，2005(1)：28—31.

[2]张千帆.“公共利益”的困境与出路[J].中国法学，2005(5)：36—45.

[3]沈太霞.行政征收征用中公共利益的界定——以厦门PX事件为例[J].天津行政学院学报，2011(11).

[4]胡洪.房屋征收中的公共利益困境[J].江海学刊，2014(5).

2015-12-15

D912.112

A

1008-5947（2016）01-0017-06

作者及单位：王丹阳，中国政法大学硕士研究生，主要研究方向为宪法与行政法。（北京100088）

责任编辑 何周富