个人劳动争议处理的裁审关系研究*

钱叶芳　王林清

个人劳动争议处理的裁审关系研究*

钱叶芳王林清**

摘 要：在后发优势和后发劣势的碰撞中，当前我国劳动关系协调领域的主要矛盾是劳动者个体与用人单位之间的劳动关系矛盾和劳动者个体与执法部门之间的管制矛盾，而不是工会与用人单位之间的集体关系矛盾。因而，个人权利争议之处理比利益争议更有基础性和现实性。裁审衔接问题是我国个人争议处理效率低下的症结所在。个人争议裁审关系的国际模式可分为先裁后审、或裁或审、部分裁部分审等三种，各模式均将重点置于裁审的衔接方式之上，主要体现为仲裁裁决司法审查的法律审偏好和仲裁裁决被撤销后的特殊救济。我国劳动争议裁审关系中存在大量的理论陷阱和实践泥淖，应当在现行先裁后审模式框架内，本着将国外经验与本土资源相结合的理念，回归仲裁之本质，并在裁审衔接方式、仲裁裁决被撤销后的救济、小额争议处理、案件移送、独立机构设置和工会诉讼代表权等方面进行相应的调整。

关键词：个人劳动争议 裁审关系 国际比较 法律审 独立仲裁机构

*本文系浙江省哲学社会科学规划课题“政府劳动管制法治化研究”（项目编号：15NDJC114YB）；浙江省社科联年度课题“劳动争议非诉解决机制及裁审关系研究”（项目编号：2014N075）的阶段性成果。

劳动争议依当事人之不同分为个人劳动争议（以下简称个人争议）和集体劳动争议。①个人劳动争议皆为权利争议，集体劳动争议可分为集体权利争议和利益争议。可以通过劳动仲裁、司法审判方式处理的一般是个人权利争议。参见［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译,中国政法大学出版社1994年版，“序”第5页；王益英：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第399页；卫民：《中英劳资争议仲裁制度比较研究》，载《政大法学评论》（台湾）1989年12月（第64期）。个人争议包括群体性劳动争议②群体性争议与集体争议不同，前者指劳动者一方为数众多的个人争议，适用《劳动争议调解仲裁法》；后者指工会与用人单位或其团体之间发生的争议，适用《集体合同规定》、《劳动法》及《劳动合同法》的相关条文。学界对两类争议的界定比较混乱，甚至混淆。为法制统一计，应当根据《劳动争议调解仲裁法》第7条，将群体性劳动争议界定为“劳动者一方在十人以上，并有共同请求的个人劳动争议”。，适用《劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）。近年来，由于大量停工、罢工事件的出现，集体劳动争议处理问题成为学界和政府部门关注的热点，有关个人争议处理机制的研究渐趋冷却。有学者认为，中国的劳动关系正由个别劳动关系调整向集体劳动关系调整转型，从权利争议到利益争议，是劳动关系集体化转型的重要特点。③参见常凯：《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，载《中国社会科学》2013年第6期。笔者认为，相对于集体争议，个人权利争议的解决更有研究价值和现实意义，这是由我国劳动关系协调机制所处的时代所决定的。

一、我国劳动关系协调领域的主要矛盾

劳动关系协调机制的基本框架主要由单个劳动关系协调、政府干预、集体劳动关系协调和企业社会责任运动等机制构成。④王全兴、谢天长:《我国劳动关系协调机制整体推进论纲》，载《法商研究》2012年第3期。该文中“单个劳动关系”，学界又称为“个人劳动关系”、“个别劳动关系”。从劳动法的角度，可以认为，劳动关系协调机制主要由个人劳动关系调整机制和集体劳动关系调整机制构成，前者包括劳动合同、劳动基准、劳动监察和个人权利争议处理等要素，后者包括结社自由、集体谈判、三方协商和集体争议处理等要素。劳动关系协调机制整体功能的发挥有赖于我们对劳动关系领域主要矛盾的把握。这要求我们去考察我国劳动关系协调机制所处的时代特征，并据此判断个人权利争议和集体争议的当前状况和制度安排之优先决策。

（一）我国劳动关系协调机制的后发优势和后发劣势

1.后发优势——我们正处于劳工需要工会的形式发生根本改变的全球化时代。在市场经济发展的历史长河中，经过不断的试错和调整，以结社权为核心的劳动基本权（包括结社权、集体谈判权和罢工权）作为一枚璀璨的文明标签闪亮在各国的宪法和人权体系内。劳工需要工会的原始形式是直接的、一体的，这是由工业社会初期的生产关系和生产力水平决定的。其实，全体劳工的劳动条件和生存状态同等恶劣，对争取权利的集体力量有强烈的渴求和动力。工会通过与资本和政府进行持续抗争，逐步获得从工时、工资到安全卫生等基准保护和就业服务，劳动权利体系日益完备。在这个过程中，法律的作用渐渐替代工会的作用，劳工内部开始分化，在供求关系中处于优势的高端劳工对工会保护的需求由强转弱。尤其是，随着现代信息和通讯技术以及人力资源和长期雇用等管理理论的兴起，发达国家的传统就业部门比重下降，现代新型就业部门越来越人性化的企业内部管理模式抵消了雇员对工会的直接需求。于是，工会完成了争取劳动权利的历史使命，其立场从与资方对抗转移到对话。劳工需要工会的形式相应地发生了从直接向间接、从一体到分层的渐变，这是近几十年来西方绝大多数国家工会入会率持续下降的主要原因。例如，英国职工大会在20世纪70年代末入会率高达50%以上，但2001年入会率猛降至29%。美国劳联—产联在1975～1999年间损失了600万会员，入会率也从35%降至14%。⑤参见欧阳应斌：《当前西方工运面临的挑战及其对策》，《当代世界与社会主义》（双月刊）2003年第4期。日本厚生劳动省2014年12月17日公布的估算统计数字显示，全国工会的入会率截至6月底为17.5%，较上年下降0.2个百分点。这一比例已连续4年下降，并创下了自1947年开始调查以来的最低纪录。⑥参见《日本工会入会率再创新低 成员中临时工增加》，http://dig.chouti.com/link/6589651，2015年3月20日访问。经济兴衰在一定程度上影响工会入会率，但难以撼动劳动保护立法对工会入会率的影响。如，2008年美国遭遇了几十年来最严重的经济衰退，但工会入会率仅从2006至2007年度的12%微升至2009年的12.4%。⑦参见《经济衰退使美工会入会率上升》，载《京华时报》2009年9月9日。必须强调，世界范围内工会力量的减弱并不意味着劳动基本权的重要性有所降低。工会的存在对现代就业部门的雇主而言，是一种威慑和督促。即使劳工未直接加入工会，工会组织也以一种潜在的姿势护卫着劳动力市场的良性运行。可以说，发达国家工会所争取的权利使后发达国家获得了后发优势，维护劳工权利的人权理念在全球化潮流中成为普世价值。劳动法是用工道德的底线，也是劳工基本利益的保障。现代工会之主要作用在于监督法律的执行以维护劳工基本利益以及开展集体谈判为劳工争取更多的利益，而后者受制于劳动力市场供求规律和经济形势。劳资合作和双赢已成国际共识，经济衰退时集体谈判之结果有可能是降低工资和福利，如日本之春斗。推言之，我国工会享受了国外工会斗争之成果，其现阶段主要任务是维权而非争权。

2.后发劣势——我们又处在法制不健全的特定历史阶段。在法治理念尚未确立的国情中，我们引进的劳动权利处于法定却难以实有的似是而非状态，劳动法律遭到漠视和否定。这抵消了后发优势，导致现代文明中我国劳动关系向原始状态回归，也导致我国企业因达不到社会责任标准（SA8000）而被拒之于国际市场。全球化进程在逐步唤醒劳动者的权利意识，因而个人争议越来越多，劳方主体由一人向群体演化。然而劳动争议与劳动违法混同起来，很多本应通过劳动监察快速有效查处的不签订劳动合同、拖欠工资、拒付经济补偿金、不缴社会保险、女职工权益受侵害等劳动违法案件，由职工个人走劳动争议处理程序来解决。⑧参见高远至:《劳动法二十年,变革是时候了》，半月谈网，http://www.banyuetan.org/chcontent/jrt/2015123/123709.html，2015 年1月23日访问。

在后发优势和劣势的碰撞中，在既有的劳动法框架下，我国劳动关系协调领域的主要矛盾是劳动者个体与用人单位之间的劳动关系矛盾和劳动者个人与执法部门之间的管制矛盾，而不是工会与用人单位之间的集体关系矛盾。我国个人争议基本上因单位违法而起，执法不严是关键因素。如果说法定权利和基本利益都无法保障，则强调由工会去争取法外的更多利益何来基础？也因如此，在现阶段，个人争议之处理比利益争议更有基础性和现实性。

（二）我国个人争议处理效率低下问题的症结

一直以来，我国“自愿调解，一裁两审”的劳动争议处理体制因其程序繁杂、期限冗长之缺陷而受到广泛的批评，2008年实施的《调解仲裁法》在原有框架下进行了局部调整与改善，但问题和争议依然不断，劳动争议案发率呈高涨态势。《广州劳动争议诉讼情况白皮书》（2011～2013）显示，2011～2013年广州法院受理一、二审劳动争议案件总量仍高于2008～2010年受理的案件；劳动争议处理机制运行并不顺畅，“一裁二审”程序冗长；劳动仲裁的前置过滤功能非常有限，近三年仲裁起诉率高达52%；2011～2013年，一裁终局劳动争议案件分别仅占当年全部仲裁案件的6.4%、17.7%、14.0%，说明一裁终局案件比例较低，并未发挥立法者所预期的该程序简化程序、避免讼累、大幅度减少劳动争议诉讼等积极作用。⑨参见广州市中级人民法院：《广州劳动争议诉讼情况白皮书》，http://www.gzcourt.org.cn/xwzx/bps/2014/06/20085456919.html，2015年3月20日访问。而据《浙江省劳动争议审判白皮书》（2008～2012年），劳动司法实践中适用规范不尽一致，仲裁和审判程序设计脱节，不服仲裁裁决起诉到法院的案件的比例逐年提高，裁审结果不一致率仍然较高。⑩参见浙江省高级人民法院：《浙江省劳动争议审判白皮书》（2008～2012年），http://www.nbjdrs.gov.cn/news.aspx?nid=3123，2015年3月20日访问。重庆五中院发布的劳动争议白皮书亦认为，现行的“一调一裁二审”模式不仅重复审理,浪费资源情况严重,而且联动性差,同案不同判时有发生,影响司法公信力。11参见《重庆五中院首发劳动争议白皮书》，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2013/12/id/1169840.shtml，2015年3月20日访问。“尽管制度设计考虑到了劳动争议快速处理问题，如简单、小额劳动争议‘一裁终局’。但如果有用人单位恶意穷尽劳动争议‘一裁两审’所有程序以达到拖垮劳动者的目的，劳动争议处理时间将大大延长，许多劳动者不得不放弃自己的正当权利。”12全国总工会法律部劳动争议处处长黄龙语，转引自注⑧。总之，我国个人争议处理体制问题仍然处于宏观的、根本的层面，缺失有效运行的基本配置，未达到只需枝节修正的程度。其中，仲裁和法院的关系（以下简称裁审关系）是争议的焦点和问题的症结所在。

因此，我们仍然需要在劳动争议裁审衔接方式及相关制度重建、机构改造等方面进行深入细致的研究。借鉴国外经验的工作一直有人在做，但比较对象限于少数国家，视野不够开阔。笔者认为，只有将我国劳动争议处理的裁审关系置于广泛的国际背景中，本着将国外经验与本土资源相结合的理念，才可能使问题得到澄清和破解。

（三）劳动争议处理裁审关系的国际模式

在有数据可查的86个国际劳工组织成员国中13本文除另有标注外，境外立法资料均来源于国际劳工组织雇佣保护立法数据库，http://www.ilo.org/dyn/terminate/termmain. byCountry?p_lang=en，2015年3月20日访问。，约有40.7%的国家采用仲裁方式处理劳资双方因签订或履行劳动合同所产生的劳动争议。这些国家在仲裁原则、仲裁机构设置和仲裁裁决效力等方面各有特色，仲裁与审判并存（以下简称裁审并存）。根据仲裁原则的不同，裁审关系基本上可分为三种模式：（1）先裁后审；（2）或裁或审；（3）部分裁部分审。

1.先裁后审。仅中国、意大利、莱索托、菲律宾、南非、纳米比亚、坦桑尼亚和也门等少数国家采此类模式，奉行强制仲裁原则，且仲裁裁决接受法院的审查。例如，根据《也门劳动法典》第132条和第140条，劳动争议首先应当由仲裁委员会解决，上诉法院的劳动庭受理对仲裁委员会裁决的上诉。根据《坦桑尼亚雇佣和劳动关系法》第88条，包括个人争议在内的下列争议由调解和仲裁委员会强制仲裁：（1）当事人从事公共基础服务产生的利益争议；（2）因终止雇佣的公平性和合法性产生的争议，因违反本法及任何其他劳动法律或者违反合同约定产生的争议且所主张的数额尚未达到高等法院应予罚款的权限；（3）由劳动法院根据第94条第3款提交给仲裁的争议。该法第94条则规定劳动法院对仲裁裁决和公共基础服务委员会的决定有权进行审查和校正。14See Employment and Labour Relations Act （No.6 of 2004） of United Republic of Tanzania，http://www.parliament.go.tz/Polis/PAMS/ Docs/6-2004，2014年11月23日访问。

2.或裁或审。阿根廷、丹麦、印度尼西亚、日本、新西兰、秘鲁、沙特阿拉伯、韩国、马其顿、斯里兰卡、瑞士、阿拉伯叙利亚、英国等约25个国家采此种模式，奉行仲裁自愿原则，仲裁裁决亦接受法院的审查，约占裁审并存国家的71.4%。例如，根据丹麦雇主联合会和丹麦工会联合会之间签订的总协议以及产业争议审理规则基准，在争议被诉至法院前，必须尽协调解决分歧之努力。协调不成，当事人也可以申请仲裁。15See Danielle Venn （2009）：Legislation, collective bargaining and enforcement: Updating the OECD employment protection indicators, p.30. Available at: www.oecd.org/els/workingpapers ，2015年3月20日访问。根据《阿拉伯叙利亚共和国劳动法》第208条，发生解雇争议时，工人或者相关工会应工人之请求可以请求社会事务和劳动理事会调解。如果调解失败，工人有权向法院起诉，也可以申请仲裁。根据《英国雇佣权利法》第111条，劳动法庭对不公平解雇之诉有管辖权。另外，不公平解雇争议当事人可以自愿选择通过咨询调解和仲裁局进行仲裁。

日本没有专门的个人劳动争议仲裁机构。根据日本《仲裁法》的规定,个人劳动争议发生后当事人达成仲裁协议的,可申请民间仲裁机构进行仲裁；但事先达成的仲裁协议,不适用《仲裁法》。16参见《日本国仲裁法》附则第4条。笔者认为，日本特殊的劳动争议审判机制实际上是一种变相的仲裁机制。根据《劳动审判法》（2004年），当事人向地方裁判所17日本的法院系统共设有最高裁判所、高等裁判所、地方裁判所、简易裁判所四级。提出申请后,即由法官（审判官）及劳动关系专业资深人士（审判员）组成劳动审判委员会,对争议进行审理判决（如有调解之可能时,应先行调解）。劳动审判员不是劳资双方利益的代表,与劳动审判官一样，必须坚持中立和公正的立场。18参见［日］毛塚胜利:《劳动审判制度》，载《法学教室》［日］第285号，2004年6月，第78页。劳动审判程序不是诉讼程序,也不是诉讼的前置程序。劳动审判委员会的判决,当事人没有提出异议或提出的异议不成立的,便具有与法院和解一样的法律效力；异议成立的，劳动审判丧失其法律效力，转入民事诉讼程序重新审理。19参见李长勇：《日本个别劳动争议处理机制对我国的启示》，载《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2007年第2期。可见，日本的劳动审判庭与欧洲国家的劳动法院不同，实质上是非讼的仲裁庭。从这个意义上说，日本应归入先裁后审模式。

3.部分裁部分审。采此模式的国家仅有加拿大和澳大利亚，劳动争议处理方式依争议性质而定，或强制仲裁，或适用民事审判程序。例如，加拿大（联邦地区）将不公平解雇和非法解雇20非法解雇（Wrongful dismissal）, 又称非法终止（wrongful termination）或者非法开除（wrongful discharge）,描述雇主在违反雇佣合同的一个或更多条款或者雇佣法律的立法规定的情况下终止与雇员所签之雇佣合同的情形。不公平解雇（unfair dismissal）是部分英美国家劳动法中使用的术语，描述雇主违反解雇保护法而终止雇佣的行为，雇主只有遵循公平的程序、行为合理、有正当理由才能合法地终止雇员的工作。的管辖权予以区分，不公平解雇争议只裁不审，非法解雇（侵权之诉）则由普通法院受理。澳大利亚劳动争议仲裁是强制性的。21参见［美］班柏（Bamber.G.J.）等：《国际与比较雇佣关系》，赵曙明、李诚译，南京大学出版社2008年版，第34页。但对于某些案件，如不正当合同案件、涉及员工人身安全、健康的案件，要由产业关系委员会的法官进行司法审判。委员会援用审判程序处理劳动争议案件时，要适用民事诉讼法或刑事诉讼法的有关规定。产业关系委员会仲裁裁决的案件，实行一裁终局制，不得上诉；判决的案件，当事人不服，可以上诉。22参见马强：《澳大利亚劳动争议解决机制及其启示》，载《法律适用》2002年第4期。

综上，各国对待劳动争议仲裁方式的不同态度，与地理位置和经济发展程度关系不大，法系特征也不明显，概为劳动关系长期发展过程中的碰撞性选择。

二、裁审关系国际立法的共性与弊端破解

（一）裁审关系国际立法的共性

综合来看，在个人争议处理裁审并存的国家，除司法终极性外，还存在以下共性：

1．仲裁裁决司法审查之法律审偏向。在裁审并存的国家和地区，以法院对仲裁裁决进行法律审、程序审为通例。例如，根据《南非劳动关系法》第143条（1）和145条（1）、（2），调解调停与仲裁委员会委员所发出的仲裁裁决是终局的……主张委员会所主持的仲裁程序有瑕疵的争议当事人可以向劳动法院提出申请，要求撤销仲裁裁决；程序瑕疵是指仲裁员实施了与其职责有关的不当行为、仲裁程序明显不规范、仲裁员越权或者仲裁裁决是通过不正当手段而获得。23See Labor Relations Act of South Africa，NO. 66 of 1995, as last amended by the Labour Relations Amendment Act, No. 12 of （2002）,http://www.labour.gov.za/legislation/acts/labour-relations/labour-relations-act, 2015年3月15日访问。世界主要国家的国内法、有关国际条约和国际惯例一般将下列事项作为撤销民商事仲裁裁决的理由：争议的事项没有可仲裁性，当事人无行为能力，当事人无陈述机会，缺乏仲裁协议或仲裁协议无效，仲裁庭组成不当，仲裁程序不当或违法，仲裁员超越权限，仲裁员欺诈、受贿渎职，裁决形式缺陷，仲裁违反公共政策等。24See International Commercial Arbitration and the Court，the Parker School of Foreign and Comparative Law（1990），Table of Content；See Intl. Handbook on Comm. Arb.即通行的立法例都是对仲裁裁决的非实体内容进行审查，涉及的实体审查仅以公共政策为限。25参见翁晓建：《二种意见，四个焦点》，载《民商法论丛》2001年第2期。可见，劳动争议仲裁的司法审查遵循了民商事仲裁的规则和原理，法院监督和干预作用弱化。

2．仲裁裁决被撤销后的特殊救济。就仲裁裁决被撤销后的救济方式而言，劳动争议仲裁的特殊性凸显了。法院在撤销民商事仲裁裁决的同时一般不对争议进行实体处理，而是由当事人自行决定再启动何种处理方式，或重新达成仲裁协议，或向法院起诉。相反，很多国家规定，作出撤销劳动争议仲裁裁决决定的法院可以同时就该争议作出恰当的处理。例如，《坦桑尼亚雇佣和劳动关系法》第91条规定，仲裁裁决一旦撤销，劳动法院可以以它认为适当的方式对争议作出判决，或者就裁决该争议应当遵循的程序发出它认为适当的命令。26同注14。如前所述，日本的劳动审判程序实质上是变相的仲裁程序。当事人对劳动审判委员会的判决提出的异议如成立的，无须向法院再行提交起诉书,原先提交的劳动审判程序申请书被视为起诉书。也就是说，类同仲裁裁决的劳动审判委员会判决失去法律效力后，法院并没有将其付诸当事人的重新决定，而是直接转入民事诉讼程序。

再以香港地区为例，根据《香港仲裁条例》第23条，如果根据仲裁协议作出之裁决中确存有法律问题，法庭应允许上诉，并在决定该等上诉时，法庭可以发出以下命令：（1）确认，更改或撤销该等裁决或（2）将该案发回仲裁员或首席仲裁员重新考虑，并附上法庭对上诉事宜以及由此而产生的法律问题的意见。而根据《香港小额薪酬索偿仲裁处条例》第32条，原讼法庭对于其根据第31条批予许可的上诉，可（1）判上诉得直27法律术语，主要为香港法律诉讼程序所使用。基本含义为“原审败诉的诉讼当事人向上诉法庭提出上诉，上诉法庭认为原审有误而撤销原审判决，并改判上诉方胜诉”。或（2）驳回上诉或（3）将个案连同其认为适当的指示发回仲裁处，其中可包括须由仲裁处重新聆讯的指示。可见，相对于民事仲裁裁决，香港法律更加强调法庭对劳动争议仲裁裁决可以径行改判或发出重裁的程序指令，并非撤销了事，彰显了对劳动争议处理及时性的重视。

3．工会的诉讼代表权。工会组织是典型的基于社会契约28麦克尼尔社会契约思想指的是一种社会观、团体观，即人们为了共同利益、基于合意，把原本属于自己的公民权利的一部分让渡出来（权利的二次让渡），建立社会团体，从而保障自己的权利。麦克尼尔将契约分为个别性契约和关系性契约：个别性契约是即时性契约，并且当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何关系的契约；关系性契约是持续性契约，当事人之间存在复杂关系。社会契约即一种以社会整体利益和契约当事人的团体利益为本位的关系性契约。（不同于民事契约或个别性契约）建立起来的社会团体——劳动者为了获得更多权利和利益，组成工会并让渡部分公民权利。因此，工会就有了代表权，包括代表会员起诉和应诉的权利。29参见刘诚：《工会代表诉讼权研究》，载《河海大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期。许多国家的劳动立法确认了劳动争议处理中的工会诉讼代表权。例如，德国代理雇员诉讼的代理人必须是律师或者工会的法律顾问，工会为会员提供法律咨询和代理诉讼均是免费服务，代理诉讼时如果败诉，工会还为会员承担败诉的费用。30参见周贤奇：《德国劳动、社会保障制度及有关争议案件的处理》，载《中外法学》1998年第4期。《俄罗斯联邦劳动法典》第391条规定，如果员工、雇主或维护员工利益的工会不同意劳动争议委员会的决定而向法院提出申请……由法院审理个体劳动争议。31参见《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，北京大学出版社2009年版，第211页。有些国家甚至规定劳动争议的当事人只能是工会，不能是个人，典型如瑞典32参见钱叶芳：《企业劳动关系稳定的法律问题研究》，中国法制出版社2012年版，第478页。和新加坡。新加坡规定，职工个人与雇主不订立劳动合同，其权利义务由工会与资方签订的集体协议来规定，因而新加坡劳动争议的当事人是工会和资方，只有工会才有权代表会员参与劳动争议的调解、仲裁，工会会员或未参加工会的职工都不能直接申请解决劳动争议。33参见雷远龙：《新加坡劳动争议处理制度的可鉴之处》，载《工人日报》2011年8月30日。

4．劳动争议裁决机构的独立性。法院的独立性自不待言。纵观全球，劳动争议仲裁机构主要有两大类：作为非政府组织而设者和作为独立的公权部门而设者。其中，公权部门仲裁作为政府管制行为，其机构独立性决定了裁决的社会效果，法律的不完全性理论诠释了设置独立机构管制的必要性和正当性。34政府管制，又称政府监管、政府规制。ChenggangXu和Pistor借鉴了制度经济学关于合同是不完全的理论，认为法律具有固有的不完全性，不可能涵盖一切可能存在的问题，并且法律自身设计长期性的特点决定了其不能快速适应现实情况的改变。因此，“如果一项既定的法律不可能解决所有未来的案件，那么解释和发展现有法律并决定如何用之处理新案件的权力也需要进行分配。我们将这种权力称为剩余立法权和执法权。这些权力可以分配给法庭或其他机构，例如监管者。”（参见［英］卡塔琳娜·皮斯托：《不完备法律（上）——一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，许成钢译,载《比较》第3辑，中信出版社2002年版，第123页。）为免劳动争议仲裁受到行政和资本力量的干扰，设立独立仲裁机构的做法已成国际惯例，其共性是依特定法设立、垂直管理、权力集成（兼有行政权、准立法权和准司法权）。例如美国联邦调解调停局依据1947年《劳资关系法》而设，免费为劳资双方的集体协商利益争议提供调解和仲裁服务；在向它缴纳一定费用后，劳动争议的各方亦可从其提供的仲裁员名册内选择仲裁员。《新西兰雇佣关系法》第161条给予雇佣关系局排他的司法权，就个人争议作出裁决。委员会制仲裁机构则更为常见，如菲律宾和韩国的劳动关系委员会、日本的劳动委员会、英国的咨询调解仲裁处。根据《菲律宾劳动法典》第217条，全国劳动关系委员会对雇佣终止争议有排他的仲裁最初管辖权，并对所有劳动仲裁员裁决的案件有排他的上诉受理权。根据《加纳劳动法》第138条，全国劳动委员会在解决个人争议的过程中，委员会应当有与高等法院同样的执行权，在诉讼过程中享有同样的特权和豁免。“规制机构独立于选举产生的政府部门，通常被认为这是他们的主要优点所在。”35［英］卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第238页。

（二）劳动争议裁审并存的正当性和事实上的普遍性

1．司法单一救济不适合劳动争议，仲裁功能优势可以弥补司法缺陷。同民商事争议案件相比，劳动争议案件具有当事人地位的不对称、内容的高度敏感、实体法依据的社会法属性以及处理结果的社会效益等特点。36参见王全兴、王文珍：《我国劳动争议处理立法的若干基本选择》，载《中国劳动》2007年第1期。劳动争议的社会本质源自劳动关系的社会性，即，劳动的谋生手段性和劳动关系的人身从属性决定了劳动争议处理必须公正、快捷，同时节省当事人成本和争议处理资源。裁审并存体制源于非诉讼纠纷解决机制的发展，而西方多元化价值观是构建多元化纠纷解决机制的理论基础。这种理论不限于承认非正式、非诉讼方式的正当性及其对法治的辅助、补充作用，而且将它们的作用提高到与法治并行不悖，甚至高于法治本身的地位。37参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第636页。这种现代法治理念基于对司法单一救济的弊端和司法功能的渐进认识。除诉讼成本高昂和导致正义迟来的问题外，诉讼的对抗性不适于解决所有的纠纷。“诉讼过程的参加者都有自己的利益,为了最大限度地实现私权,而动员一切可能动员的手段”38参见［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版，第71页。，判决结果常常伴随着“关系”的断绝和“感情”的破裂，因而不适于解决含有“关系”或“长远利益”性质的纠纷，尤其是劳动关系。“近来，许多国家都越来越多地诉诸于仲裁程序，亦即将争议交给普通法院制度以外的人去裁决。”39参见［美］博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第401页。

2．个人劳动争议仲裁方式事实上的普遍性。

虽然个人劳动争议裁审并存的国家少于只审不裁的国家，但集体劳动争议仲裁解决的国际通例促成了个人争议仲裁处理事实上的普遍性。集体争议包括集体权利争议和集体利益争议。集体权利由集体合同约定，一般高于立法设定的最低标准和劳动合同约定的标准。可见，集体权利较之个人权利，是更高水平和更有保障的劳动者福利，覆盖了个人权利。集体权利争议多由仲裁解决，一般不涉及诉讼程序。例如，在法国规定以协商或者诉讼方式解决个人争议，而集体争议的解决途径包括协商、调解和仲裁。总之，集体权利可视为个人权利的高级形式，集体权利争议仲裁同理可视为个人权利争议仲裁的高级替代。

（三）劳动争议裁审并存的弊端与破解

ADR从三个方面挑战正式的诉讼制度：使社会规范“非法律化”，使律师非专业化，使法律程序非正式化……这些在非正式的ADR和正式的诉讼之间的矛盾反映了一个永恒的问题，即在正式的程序正义和自由裁量的但却是个别正义之间的适度平衡。40See Paul D. Carrington, Civil Litigation and Alternative Dispute Resolution, 载［美］史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第227页。仲裁方式在司法管辖权之外另辟蹊径，但可能带来仲裁员自由裁量度过高、主观性过强、程序透明度过低、裁决错误难以纠正等风险。即，仲裁可能更快捷，但不一定更公正。因此，作为对公正诉求的补救措施，各国均规定了仲裁裁决撤销制度。仲裁裁决一旦被法院撤销，之前的人力财力就可能被浪费。也就是说，裁审并存可能会导致“公平”和“及时”不能兼顾的问题，这是个世界性的立法难题。

为此，各国在设计劳动争议处理制度时各具匠心。采“或裁或审”模式的国家遵循了民事仲裁的自愿原则，通过不同于民事仲裁的裁决被撤销后的特别救济方式来保证快捷和公平；采“先裁后审”模式的国家除裁决被撤销后的特别救济方式之外，还通过违背民事仲裁的自愿原则而强制仲裁以发挥仲裁的快捷优势。特别需要注意的是，各国共同将破解劳动争议处理“公平”与“快捷”兼顾之难题的重点放在了裁审的衔接方式上，主要体现为上文所述的仲裁裁决司法审查非事实审偏向和撤销仲裁裁决后的特别救济。

三、我国裁审关系中存在的理论困境和实践冲突

《调解仲裁法》作为一部重要的劳动程序立法，在原有框架内做了很多变通，譬如追求“及时”价值之“部分一裁终局”制度，追求“公正”价值之“逾期未受理和逾期未裁决”情形下的诉权救济。但是,机构重叠、程式冗长、多头管、重叠审等弊端导致新法框架下的中国劳动争议处理程式之冗长乃为世界之最。41郑祝君：《劳动争议的二元结构与我国劳动争议处理制度的重构》，载《法学》2012年第1期。我国裁审关系领域存在着大量的理论陷阱和实践泥淖。如何更深度改造现有体制，是一个亟待解决的问题，需要进行理论上的分析和现实层面的考量。

（一）“一裁两审”一般程序中的裁审衔接问题

一般程序中的症结在于，法院事实审程序使得仲裁裁决失去基础性意义。我国劳动争议案件由民事审判庭来完成，审理时不以仲裁裁决为基础，通过判决改变仲裁裁决结果的比例偏高。数据显示，不服劳动仲裁裁决起诉到法院后，有高达30%的案件结果被改变。此比例远远高于北京市法院民事案件的改判、发回比率。42参见李松、黄洁：《调研显示进入诉讼程序的仲裁结果高达三成被改变 劳动纠纷审理亟待统一证据规则》，载《法制日报》2010年11月18日。一裁两审程序使得撤销制度失去用武之地，连同法院在撤销仲裁裁决的同时径行判决或者发出有关仲裁指令的特别救济程序。日本劳动争议诉讼虽然也是通过民事程序，但其劳动审判程序申请书（类同于仲裁申请书）和起诉书合一的设计，略去了劳动审判委员会判决失去法律效力后（类同于被法院撤销）当事人从头启动诉讼程序的环节，其快捷性胜于我国。

（二）“部分一裁终局”特殊程序中的裁审衔接问题

《调解仲裁法》第47条、第48条和第49条规定对小额争议和劳动标准争议两类实行有条件的一裁终局。这是对一裁两审体制的局部突破，也是我国的首创。但是，如此调整不仅没有减少争议处理环节，反而导致新的实践冲突和法理困境。

1．难以协调的裁审冲突。有条件的一裁终局制导致了很多适用混乱问题。2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《法释三》）解决了部分立法粗糙问题，但冲突依然存在。例如，根据《法释三》第18条的规定，劳动者申请执行终局裁决，而用人单位申请撤销终局裁决的，人民法院应当裁定中止执行，待用人单位撤回申请或其申请被驳回后再裁定恢复执行。如果用人单位申请撤裁的理由成立，终局裁决被中级法院裁定撤销，这意味着部分劳动争议案件将经过撤裁的诉讼程序后再进入一审程序，这等同于在一裁二审程序之外又增加了撤裁程序，增加了争议处理的环节。再如，《调解仲裁法》第43条明确了部分先行裁决适用于已经清楚的一部分事实，以体现仲裁程序的快速灵活。问题是，部分先行裁决是否可认定为终局裁决，适用终局裁决起诉、撤销的规定？如果适用，则显然与《法释三》第14条关于“同一仲裁裁决既有终局裁决事项又有非终局裁决事项的，按非终局裁决处理”的规定相冲突，无从操作。如果不适用，可能出现原属于终局裁决事项的裁决因先行裁决的规定而不再具有终局性的情形。

2．有限的实践价值。“部分一裁终局”制的实践价值非常有限。一方面，仲裁终局裁决的每项金额均限制在当地最低工资标准12个月金额内，而我国确定和调整最低工资标准的主要参照依据是劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用，故目前各地的月最低工资标准水平较低。如果劳动者的仲裁请求涉及数项，则每项确定的数额均不超过当地最低工资标准12个月金额的仲裁裁决越来越少。另一方面，对包含终局裁决事项和非终局裁决事项的同一仲裁裁决按非终局裁决处理的规定，降低了按终局裁决案件比例。事实上，劳动者申请仲裁的事项很可能涉及仲裁终局裁决与非终局裁决事项。另外，用人单位也可能恶意利用法律漏洞，在提出答辩意见阶段或仲裁过程中，提出一些非终局裁决事项。简言之，终局与非终局裁决事项并存时，一裁终局形同虚设。终局裁决在仲裁实践中并未占到应有的比例。以广东省为例，2009年、2010年全省劳动仲裁机构分别受理劳动争议纠纷143271件、116040件，其中一裁终局案件分别为14002件、9621件。如排除劳动者起诉的案件和终局裁决被撤销的案件，实际真正实现一裁终局目的的案件不足8%。43参见谭玲：《劳动争议案件一裁终局制度的现实困境与未来转型》，载《判解研究》2011年第2辑，人民法院出版社2011年版，第15页。

3．内在的理论困境。部分一裁终局制同时遭遇下述理论困境：首先，终局裁决的效力设定不合法理。按照仲裁一般原理，仲裁裁决书一经作出，即发生法律效力，同时，设立仲裁裁决撤销和不予执行两种司法监督制度保证公平。各国劳动争议仲裁裁决的效力以生效并可撤销为通例，以生效并不可撤销为特例。而我国《调解仲裁法》第47、48、49条在确定裁决书自作出之日起发生法律效力的基调上赋予用人单位撤销权的同时，又赋予劳动者起诉权使该裁决在15日内处于效力待定状态。同一份法律文书同时具有生效和待定两种效力，有悖于法理。其次，部分一裁终局制不能实现救济程序的公平价值。不公平首先表现为双方当事人诉权上的不平等，而诉权平等是基本的法律理念。同时，由于用人单位的诉求受到限制，可能会造成劳动者为了适用该程序，减少自己的诉求金额，反而不利于劳动者主张自己的正当权利。44参见谢增毅：《我国劳动争议处理的理念、制度与挑战》，载《法学研究》2008年第5期，第97～108页。最后，部分一裁终局制不能实现救济程序的快捷价值。终局裁决的诉讼衔接既涉及到仲裁终局裁决效力的认定，又涉及到劳动者和用人单位不同的救济权利；既需要中级法院、基层法院的协调沟通，又需要立案、执行的衔接，也给劳资双方带来选择、应对的困难。而且，《法释三》虽然避免了终局裁决与非终局裁决相互矛盾的情况，但按非终局处理的思路产生了新的问题，即，劳动者为了尽快得到终局的结果，可能将原本一次仲裁申请分两个案件提出申请，而当一个案件裁决金额可能在一裁终局的标准上下浮动时，仲裁员可能为减少压力而作出非一裁终局的结果，从而使整个案件处理周期延长。

裁审衔接不合理还会产生诸如立案环节的受理范围、仲裁终局案件认定的仲裁与民事诉讼程序性衔接、证据和送达规则方面的仲裁与民事诉讼程序性衔接、裁定不予执行时仲裁与诉讼的衔接等其他问题。45参见周国良、王文珍、刘文华等：《探索新时期劳动争议处理运行机制——〈劳动争议调解仲裁法〉实施一周年专家谈》,载《中国劳动》2009年第5期。在受案范围方面，劳动仲裁员因某些主观或客观原因,可能将本来应该受理的劳动争议拒之门外,导致法院也无权受理。另一方面，存在由于法院和仲裁机构之间对争议性质的认识差异而互相推诿的现象。裁审衔接既包括程序上的衔接，也包括制度上的衔接，受案范围是最重要的制度衔接问题。

四、我国裁审关系模式的选择和调整

鉴于上述我国裁审关系中存在的理论困境和实践泥淖，抛弃局部改良的思路，借鉴境外经验回归仲裁的本质才能真正摆脱困境，而立足本国国情，利用现有资源则是改造我国裁审关系必须要考虑的基本要求。

（一）模式选择——维持现行“先裁后审”模式

在裁审关系争议中，我国学者提出了“只裁不审”、“只审不裁”、“或裁或审，各自终局”、“两裁一审”、“以仲裁为主，法院为辅”、“先裁后审，重在法律审”等模式。这些建议大多在劳动争议处理方式的选择和顺序排列方面给出一个框架，并提出改进具体程序的建议。

有课题组提出“合理分流、裁审分轨，各自终局”模式46参见“劳动争议处理法律制度研究”课题组：《“劳动争议处理法律制度研究”课题纲要》，载董保华主编：《劳动争议处理法律制度研究》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第49页。，即借鉴国外小额法庭的做法，保留强制仲裁制度,但限于小额纠纷；其他案件则允许当事人自由选择,或裁或审。笔者认为其中有两个值得探讨的地方。首先，该模式实际上是建议我国劳动争议仲裁部分采强制原则，部分采自愿原则。笔者尚未看到一国内劳动争议仲裁原则不统一的国际立法先例。我国香港地区的小额仲裁处（隶属劳工处）和劳资审裁处（隶属司法机构的政务部）均为具有有限司法管辖权的劳动争议仲裁机构。根据《小额薪酬索偿仲裁处条例》第5条和《劳资审裁处条例》第7条，除非另有订定，否则凡属小额仲裁处和审裁处司法管辖权范围内的申索，不得在任何法庭进行诉讼，可见其强制仲裁原则的统一性。其次，该模式基本上否认了仲裁前置程序。香港劳动争议处理体制实际上也是一裁两审，即，不服仲裁裁决的当事人可以向原讼法庭提起上诉，对原讼法庭之决定不服，可以向上诉法庭提起上诉。不同的是裁审衔接的方式，香港实行上诉权限制原则（法律审），原讼法庭根据法律论点批准上诉申请（仲裁裁决在法律论点上有错，或超越审裁处的司法管辖权范围），上诉法庭批予许可则基于其认为所拟提出的上诉涉及对公众有普遍重要性的法律问题。47参见《小额薪酬索偿仲裁处条例》第31条、第33条。《劳资审裁处条例》第32条、第35条（A）。笔者认为现行的先裁后审模式应当维持，仲裁前置的合理性如下：

1.强制仲裁不悖于现代法治理念。仲裁兼具规范性和灵活性的特点，即便是赋予其强制性，也能基本满足劳动争议当事人对争议处理“公平、及时”的双重需求。因而，我们看到，除我国外，尚有加拿大、意大利、澳大利亚、莱索托、菲律宾、南非等国家设置了强制仲裁程序。更甚者，很多国家规定了强制调解制度。在90个国际劳工组织会员国中，有45个国家明确规定了强制性预先调解制度，约占比较对象的50%。这种强制性或表现在行政阶段（行政调解），或表现在司法阶段（司法调解）。我国香港地区法律亦规定，雇员与雇主产生劳动争议，须先到劳工处劳资关系科申请调解48参见《香港劳资关系条例》第11条，第12条。，可见劳动关系的社会性对公权干预的允许。

2.能够充分利用现有的资源。一份调研报告显示,在仲裁阶段化解的劳动争议案件可达到全部仲裁案件的2/3左右,仲裁后仅有大约1/3的劳动争议纠纷进入诉讼程序。49参见注42。另有数据显示，2008年～2012 年9月，浙江省各级劳动争议调解组织和仲裁机构共受理案件497405件，其中仲裁机构共立案受理争议案件186815件。2008年至2012年五年间，全省新收一审劳动争议纠纷案件94294件，约占仲裁立案数的50.05%。50参见《浙江省劳动争议仲裁白皮书（2008～2012年）》，http://www.nbjdrs.gov.cn/news.aspx?nid=3122，2015年3月20日访问；《浙江省劳动争议审判白皮书（2008～2012年）》，http://www.nbjdrs.gov.cn/news.aspx?nid=3123，3015年3月20日访问。可见,现有仲裁资源至少节约了一半的诉讼资源。目前，覆盖全国的劳动仲裁机构网络已基本形成，这是近20年来劳动争议处理实践中所积累的一种最大规模的组织资源。最重要的是，我国劳动力市场尚未形成劳动关系和谐稳定的惯例和习俗，劳资双方尤其是用人单位的法律意识淡漠，集体协商机制尚不成熟，在可预见的未来很长一段时间内，劳动争议数量不会大幅减少，因而现有的仲裁网络应当充分利用，以免引发诉讼大爆炸与司法资源有限性之间的严重冲突。

3.先裁后审模式本身并非是问题的症结。仲裁前置是学界批评的焦点，理由主要是剥夺了当事人对争议处理方式的自由选择权，导致了事实上的三审制。实际上，问题的症结并不在于仲裁、诉讼的时间排列，而在于他们之间的衔接方式，即，裁审脱轨，除了仲裁前置原则使仲裁与诉讼发生联系外，两者其实不存在任何程序上的共生性。

概言之，先裁后审模式具有其合理因素和存在价值，整体废除主张有失理性。

（二）具体制度调整建议

1.改造裁审衔接方式，设立劳动法庭。仲裁裁决的法律审和程序审偏好是各国破解公平与快捷兼顾之难题的重点，是我国必须予以借鉴的宝贵经验。笔者赞成“先裁后审，重在法律审”模式说51同注36。，即“保持原有先裁后审顺序的同时，发挥法院在法律适用和程序法手段运用方面的优势，在诉讼阶段更多着力于法律审和程序审，而将事实审限定于主要案情事实和证据错误的少数案件。这样，在裁审之间建立相当于法院一审与二审的效力约束关系，诉讼不仅以仲裁为基础，而且对仲裁构成监督。”此种安排与前述《日本劳动审判法》中“当事人提出的异议如成立，原先提起劳动审判程序的申请，就被视为于申请之日向同一法院提起了民事诉讼，从而转入诉讼程序”的规定异曲同工。法律审和程序审减少了争议处理的环节，并可以避免出现裁审依据和证据规则不一致的问题。对于少数主要案情事实和证据错误的案件，则在撤销原仲裁裁决后，由法庭直接审理，在坚持诉讼本身严密的逻辑体系和程序规则的基础上，采用与仲裁一致的证据规则，限制当事人在诉讼阶段新提交旧证据，以实现符合劳动关系特点的程序正义。

从事实审到法律审的变迁必然对司法机构提出了相应的改革要求。笔者认为宜在普通法院内设立专门的劳动法庭。主要理由是，这种模式对既存的司法系统冲击最小，可以充分利用司法资源，而且在调解和强制仲裁之后，进入司法程序的案件已经不多，法律审进一步减轻了法院的负担，因而没有必要在普通法院之外设立劳动法院。法律审一般只需要由一名专职劳动法官进行，而对于主要案情事实和证据错误的案件，则以合议庭的形式进行。合议庭的组成应该贯彻三方机制，由一名专职法官和两名陪审员组成，陪审员分别为雇员代表和雇主代表。劳动诉讼司法机构改革在实践中已有尝试。2005年，深圳市中级人民法院在全国首次设立劳动争议审判庭，主要职能是审理一审劳动争议案件以及不服基层法院裁判上诉的二审劳动争议案件，简化争议处理程序和深化裁判文书改革。52参见游春亮：《深圳劳动争议案件持续增长 法院建议改革劳动争议处理机制》，载《法制日报》2011年12月27日。2010年，江苏省无锡市中级人民法院在江苏法院系统成立了第一家劳动争议审判庭，随后一些市、区基层法院也在民庭设立了专门的合议庭，推行劳动争议的专业化审理机制。53参见丁国锋：《无锡法院专设劳动争议案审判庭 加强研判化解“跟风诉讼”》，载《法制日报》2011年5月5日。这些试点应当不断完善并加以推广。

2.一般化一裁终局程序，多样化小额争议处理机制。部分一裁终局制无法从其固有的悖论和实践泥淖中脱困，因此应当进行颠覆性改造，即所有劳动争议一体适用一裁终局制度，回归仲裁的本质。如此，小额争议可由独任仲裁员适用简易程序快速解决，如有不服，劳动法庭的简易法律审程序可予以最终救济。另外，小额争议还可以通过完善其他多元非诉机制解决，例如协商、调解、行政裁决等。在日本劳动争议解决机制中,行政解决方式最为有效。按照日本《个别劳动争议处理促进法》，地方劳动部门、劳动基准监察署、公共职业安定所、平等就业局等相关政府部门有义务促成争议当事人和解，并接受当事人的请求开展调解或调停。劳动法的责任就是在资本、劳动和政府的三维框架中，把握私法自治与国家干预的辩证潮流，通过建构协调劳资冲突的有效法律机制来促进社会和谐。54参见钱叶芳：《保护不足与保护过度——试论〈中华人民共和国劳动合同法〉倾斜保护的“度”》，载《法商研究》2007年第3期。我国应当发挥政府的作用，完善劳动监察部门的行政咨询、调解和裁决制度，分流案件，减轻仲裁和法院的负担。

3.改造仲裁裁决被撤销后的救济方式，增加撤回制度。劳动争议仲裁一旦回归仲裁之本质，仲裁裁决的撤销制度亦随之回归。《调解仲裁法》第49条规定了用人单位的撤销请求权，仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。55参见《劳动争议调解仲裁法》第49条。可见，仲裁裁决被人民法院裁定撤销后，争议处理选择权被交还给了当事人，而且只规定了可以启动诉讼程序。笔者建议借鉴国际立法经验，首先平等授予当事人双方以撤销请求权，同时，作出撤销决定的法院可以就该争议作出恰当的处理，以对当事人提供及时的救助。一方面，对于存在法律问题和程序问题的仲裁裁决，分情况决定撤回还是撤销。根据《仲裁法》第61条，对于民商事仲裁裁决，人民法院受理撤销申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。可见，该条区分了民事仲裁裁决撤回和撤销两种制度，但是仲裁庭是否有重新补救的机会并无确定准则，完全取决于法官的自由裁量。笔者认为，《调解仲裁法》应当借鉴《仲裁法》，区分撤回和撤销制度，同时应当明确两者之间的界限以限制法官的自由裁量权。比如，撤回的标准可以定义为裁决在程序和法律观点上的轻微瑕疵，仲裁员之错误属于“技术行为不当”，鼓励仲裁庭自行修正和弥补，并附上法庭对应当遵循的程序或适用之法律的意见；撤销的标准可以定义为仲裁程序上存在明显不公，仲裁员之错误属于“法律行为不当”，因而整个推翻仲裁裁决，由法院直接改判。另一方面，对于主要案情事实和证据错误的少数案件，在仲裁裁决被撤销之后，可将当事人原仲裁申请书视为起诉书，直接转入诉讼程序。

4.建立争议处理机构之间的移交制度。立法不严谨、裁决依据矛盾以及裁审人员主观局限性造成仲裁和诉讼受案范围难以统一的困境，专业劳动法庭的建立将加快这一进程。根据英国成文法的规定，每一项指向劳动法庭的申请都先被转交送到ACAS,由ACAS分配调解员,以帮助争议双方在自愿的基础上解决争议,从而避免法庭的开庭审理。56参见王益英：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2002年版，第60页。而根据香港《劳资审裁处条例》第10条，裁审处接受小额仲裁处、区域法院移交的争议，并可以将不属于其管辖权范围内的争议移交给原讼法庭、区域法院或小额钱债审裁处。笔者认为，类似的不同争议处理机构之间的争议移交程序，我国可予以借鉴。比如，人民法院民庭受理的劳动争议可以移交给劳动法庭或劳动仲裁机构，反之亦然。我国劳动法学理论和立法实践尚未成熟，劳动关系、劳务关系、人事关系等等关联争议的处理错综复杂，因而，应当向劳动部门投诉的行政管理事项、需要走行政复议和行政诉讼渠道的行政争议、可以直接到法院起诉的民事争议、必须仲裁前置的劳动争议等等分歧之处均需进一步厘清。

5.设立独立的劳动争议仲裁机构，赋予工会代表诉讼权。劳动关系的人身性和复杂性加剧了法律的不完全性，因而更加需要独立机构的管制以有效制止资本与权力协同侵害劳工。1987年国务院发布《国营企业劳动争议处理暂行规定》，规定仲裁委员会主任由同级劳动行政机关负责人担任，劳动行政机关的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构。此后，依附劳动行政部门的仲裁体制延续至今，三方原则也未真正贯彻。目前在理论界和实务界，去除仲裁委员会的行政性已形成共识，但在如何去除行政化方面争论不休。笔者认为，去除仲裁委员会的行政化并不是将之改造为社会中立机构或民间化，而是将其从劳动部门剥离，赋予其真正的管制独立性，实行垂直管理体制。由于历史原因，仲裁委员会不是由特定的法律直接设立，可选择的弥补之道是修改《劳动法》或《调解仲裁法》以重塑仲裁机构，使之对法律负责而非对政府负责。笔者建议将劳动争议仲裁委员会和劳动关系三方会议合并改造成综合性的劳动关系委员会，作为独立运作的政府部门，集劳动关系协调、劳动争议调解和仲裁功能于一体，下设三方协商会议办公室、调解委员会、仲裁委员会及其他相关职能机构。理由主要在于：（1）将劳动关系协调和争议处理机构剥离于劳动行政部门，有望实现其独立性和三方性。目前的三方协调会议只是定期开开例会，联合搞搞表彰，真正需要研究解决的重大劳动关系和劳动争议问题，却难以列入议事日程，发挥三方合力。57全总法律工作部劳动争议处理处处长王敏：《劳动争议处理机制显现弊端》，载《工人日报》2010年4月15日。（2）集三种功能于一身，有望集中各类社会资源，统一协调行动。（3）分设调解办公室和仲裁办公室，旨在提高劳动争议的调解权威和成功率，且有望实现各职能的专业化，互不干涉，保证仲裁员与调解员的分离，以防调解不成进入仲裁程序时发生的不公平。

然而，在我国特有的行政体制内，仲裁委员会的垂直管理体制很可能失去其独立性内核，同样需要改造的劳资自治机制是目前可借助的最大的制衡力量。工会的维权、争权、监督职能在我国都未能正常发挥，主要原因在于工会代表权的不完整。赋予工会代表诉讼权才能切实保护劳动者权益，有助于裁审关系的顺畅运行。有报道称，“全总目前正在争取工会的直诉权，若发生劳资纠纷时，工会可以在授权或不经授权的情况下，直接向法院提请诉讼，以改变劳动者与用工企业权利不对等的局面，以此来维护劳方权益。”58索寒雪：《全总插手收入分配改革 工资条例入今年立法日程》，http://www.china.com.cn/economic/txt/2010-07/25/content_ 20567706.htm，2015年3月20日访问。若终能实现，乃劳动者之福。

**作者简介：钱叶芳，浙江财经大学法学院法学教授；王林清，最高人民法院法官，法学博士。