我国生前意定信托行为本土化的反思与重构

朱堉茜

摘 要：信托源于不具有法律行为抽象基础的英美法系，是衡平法的一项重要制度，由于法系传统迥异，我国在移植该制度的同时必须基于本国法律生态系统进行本土化努力。应当运用区分原则厘清信托合同与信托之间的关系，对信托设立和信托生效法律行为的性质和要件加以检讨，最终区别信托合同、信托财产登记和信托行为的概念和相互关系，通过解释学方法的运用，实现本土化信托与其他民商法制度的协同。

关键词：信托行为；物权变动；信托合同；法律行为

中图分类号：D922.282 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）08-0194-03

尽管信托业在我国经济结构中占据重要地位，但《信托法》制定时间尚短，我国理论与实务界关于信托的研究仍缺乏深度。信托制度作为英美法系的“舶来品”，在向法律传统不同的我国本土化的过程中会产生与原有制度设计环境的脱节，许多制度的关键性问题会遭到曲解和误读，导致与其他民事基本法律逻辑上的不连贯。从大陆法系法律行为理论的角度对信托制度进行重整，是我国《信托法》修订应首先解决的问题。

一、信托行为与法律行为

信托产生伊始是为规避禁止性法律规定，使得土地之所有权为受托人享有，实由受益人享有利益。在英美法系，信托的生效必须使委托人将用于信托的财产移转给受托人所有，而自己退出法律关系。信托行为作为信托设立时的法律行为，在大陆法系对其加以改造和移植的过程中，因法系传统的迥异会产生变化。在我国应当以法律行为理论为基础对信托行为的成立与生效加以解释，以免产生误读。

根据我国《信托法》第二条的表述，我国法律认为信托是一种法律行为。但若照此理解，信托本身既为法律行为，也就意味着信托已经成立且生效，便无其之后条文规定的信托成立生效之问题。故而，信托应当是一种法律关系，由有效信托行为所创设。在探讨本文所涉问题之前，首先要对“信托”与“信托行为”概念加以区分。正如能善见久所言，“信托的设立就是使信托关系成立，而设立信托的行为被称为信托行为。”也就是说，信托行为仅仅是指设立信托法律关系的法律行为，至于其他在信托存续期间所发生的法律行为尽管也属于法律行为，但不是信托行为。

另外，在信托行为“成立”与“生效”上也有人存在误解。所谓成立，是指信托行为具备了所有有效要件，而生效则是在以信托行为有效成立的基础上，有效的信托行为对信托行为当事人产生法律上的拘束力。即使信托行为成立，也可能尚无法产生效力，如合同法上的附条件附期限的合同。作为法律行为，信托行为一经生效便产生信托法律关系，该信托法律关系约束委托人、受托人以及受益人，信托关系人得依据信托法律关系相互主张权利或者要求他方承担义务。在此三方的参与中，形成了信托成立法律行为和信托生效法律行为。

二、区分原则下我国信托制度本土化两大成果之检讨

大陆法系对信托财产制度进行移植时不仅借鉴了英美法系确立的现代信托财产上权力配置的基本理念，更是基于民法法系“物债二分”理念创设了制度设计上的两大成果——以合同为基础设立信托的信托设立制度及信托财产的登记公示制度。

（一）信托的成立——以信托合同为基础的信托设立制度

我国《信托法》在信托成立要件上与日韩信托制度相一致，同时需要委托人设立信托的意思表示和受托人的承诺。符合《合同法》上“要约-承诺”的合同成立要件。那么，这样的合意达成行为之后信托是否成立呢？《信托法》第八条第三项规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时信托成立。”因此，我国信托合同的成立时间即为其生效时间，信托合同生效时，信托成立。

既然信托合同是信托成立的基础，那么信托合同生效的时间点的认定则显得尤为重要。这就需要对信托合同的性质加以探讨——其究竟是诺成合同还是要物合同。如果将其界定为要物合同，则意味着财产不交付，合同即不成立。如果其仅为诺成合同，则仅在当事人设立信托合意达成的一刻，信托合同就产生拘束力。

对此问题，学界一直存在争论。原本信托行为作为无偿行为，可以类推适用与其最为接近的赠与相关规则，但是现实却不可直接套用。原因在于信托制度介入商事领域后，其无偿性受到挑战，因而其信托合同的要物性也开始动摇。笔者认为，对此问题应当结合区分原则进行理解。所谓区分原则是指依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律原则。我国《物权法》第15条应当视为对区分原则的采用。由于信托财产之外延广大，非限于有体物（如动产、不动产），还包括诸如有价证券、知识产权等无形财产权。所以，可对该条进行目的性扩张，将该条所确立的区分原则理解为作为上位概念的负担行为与处分行为的区分。区分原则下对信托行为的分析有两大学说：单一行为说认为，尽管在法律效果上产生了受托人为一定目的对信托财产为管理和处分的义务并导致财产权转移，但应属于法律行为同时发生的债权与物权的双重法律效果。在该说指导下，信托合同与信托可混为一谈，不作区分。复合行为说则认为，可将信托行为区分为独立的使债务发生的负担行为（或称“债权行为”）与使财产发生权利变动的处分行为（或称“物权行为”）。在该说指导下，信托合同和信托设立的效力判断要遵循不同的规则。

单一行为说下，信托合同是否要物与信托是否要物乃同一问题。根据信托的性质，若按“财产说”理解，信托合同必然要物；反之，若认为信托成立不以财产转移为要件，即为诺成合同。按照复合行为说，信托行为必以财产转移为要件，因而信托合同既可要物也可非要物。若合同为要物合同，则信托行为必以财产转移为设立要件，只不过处分行为在前发生，合同以处分行为为必要；反之，若为诺成合同，则合同自合意时起成立，但信托的设立却在合同之外尚需处分行为。即，复合行为说之下无论信托合同性质为何，均可实现信托财产转移的设立要件，显然要优于单一行为说，更好地坚持了信托的本质，并解决了信托合同和信托按照不同规则进行效力处理的问题。反而是在单一行为说的思路之下，或者可能因未进行财产转移而导致信托合同不成立进而导致信托不成立，或者有悖于信托本质。在复合行为说之下，若合同签订而信托财产未移转，那么此时虽合同成立而信托尚未设立，若法律规定信托合同为诺成合同，则受托人可基于合法有效的合同向委托人主张违约责任；若为要物合同，则只能追究委托人的缔约过失责任，使得这一复杂的问题得以顺利解决。

至于是否应当规定信托合同为要物合同，则可从现存法律中找到答案。我国《信托法》第八条规定了合同的书面形式，《合同法》第32条规定了合同书形式下合同的成立时间为双方签字或盖章时。《合同法》44条又进一步规定，依法成立的合同自成立时生效。有特别规定要办理批准登记等手续的依其规定。我国《信托法》并未特别指出信托合同需信托财产登记方能成立，虽然《信托法》第十条有关于信托财产登记公示制度的规定，但其为信托的生效要件，根据复合行为说，信托生效要件并非为信托合同的生效要件，所以应当认为，法律对于信托合同是否需以财产登记为要件并无规定。且若有明确具体的规定，该问题也根本没有讨论的必要了。所以循环回去，结合民法解释“法无禁止即可能”的原则，综上所述，信托合同本质上显然属于诺成合同。信托合同经达成合意和必要的形式后即生效，信托也于同时成立。

（二）信托生效要件——信托财产的登记公示制度

信托之为信托，在于其独特的财产权设计——信托财产移转于受托人所有后，受托人受信托合同所约定的信托目的的限制而为处分。一项有效信托的设立，必不可少的就是信托财产所有权的移转。作为一种法律行为，由于信托行为一经生效就产生法律关系，而在信托未登记前第三人无从知晓信托法律关系的存在，信托关系人直接援引信托法律关系使第三人受到约束有违保护交易安全之宗旨，因而产生了信托登记制度。在英美法系信托制度下很少讨论到信托财产的公示。而在大陆法系，信托财产公示制度则成为一般信托产生对抗力的必要条件，有的国家甚至将信托的公示作为信托生效的要件。这与英美信托法的双重所有权设计和大陆法系已有的公示公信原则作为制度基础相关。我国采信托登记生效主义，使得信托生效的法律行为为信托登记行为。我国《信托法》第十条规定，如信托财产为须经登记之财产，则信托登记是信托的生效要件。对于应当办理登记的信托财产，不登记的，即使财产所有权已经移转，信托亦不生效。

我国《信托法》第八条将信托合同规定为诺成合同，并且规定合同签订时信托成立，对此可以解释为财产所有权移转并非信托设立的要件。如此规定明显与信托的性质相悖，对此只能理解为我国对信托合同与信托作区分认识。而与此同时，《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不生效力。”据此，我国将登记规定为信托的生效要件，与第八条之间的关系可作此理解：信托生效始于信托登记而非信托合同的生效，信托的生效意味着信托财产开始进入可以受到法律评价的环节。围绕于此，笔者进行以下批评。

首先，将信托登记作为信托行为的特别生效要件，有失之过严之嫌，体现了过强的公权干预。虽着眼于第三人交易利益保护，为交易第三人提供制度保障的预期，却有害于设立信托当事人私法上的意思自治原则，在利益衡量方面有失偏颇。另外，这也意味着即使受托人多年来一直执行信托事务，受益人也一直享有受益权，却因未办理信托登记，而使得该信托法律行为归于自始的无效，所为的一切处分都将要退回原点，反而违背了信托制度设计的初衷、信托内部主体与第三人的交易期待。毋宁参考日本及我国台湾地区的做法，除规定“信托财产需移转于受托人”要件外不再明确信托生效的其他要件，采公示对抗主义，可较好地兼顾信托当事人利益与交易安全。从逻辑上讲，无论信托登记与否，信托法律关系已然成立，惟在能否使第三人受到约束不同而已。所以，这种严格的信托公示生效主义宜改为较为宽松的信托公示对抗主义。

其次，如此规定使得信托财产移转的效力究竟属于信托登记的创设还是信托财产的履行成为困惑。信托合同是信托成立的基础，合同的生效必然产生履行效力——委托人须按合同约定履行信托财产的移转义务。至于信托财产何时为受托人所有，属于合同履行后物权效力的确定。而依照我国的登记生效主义，信托登记创设了信托财产所有权变动的效力，赋予受托人处分财产的权利，当属矛盾。

复次，该信托财产的登记行为，究竟属于传统物权变动的确权登记，还是仅赋予该处分一个“信托”的表征，殊值思考。由于物权登记的统一性，对于登记的性质很容易发生误读，在信托法的修订过程中应当予以释明。笔者认为，该登记应当属于表明该财产已设立信托的标记性质，与前文论及的登记对抗主义相适应；该登记应为对财产加以标记保护第三人的功能之体现，发挥将物权信息公开化的作用。

三、余论与结论

经过数十年的发展，我国的法律行为研究日益成熟，物权法的颁布和完善也对信托法个别条文的修订提出了要求。概言之，我国现行《信托法》遵循以下信托设立过程：首先，当事人之间定立信托合同，当信托合同生效要件齐备时信托成立。将财产权利移转后信托始生效。而在经历了信托公示过程之后信托才会发生效力，这样就使信托的成立与生效在时间上发生分离，该期间法律行为的效果变得复杂；并且在后两阶段当中存在逻辑矛盾，模糊了信托生效的时间节点。结合法律行为理论和前文分析，建议对规则进行重构，主张如下：

首先，确定信托性质，对信托合同成立与信托设立作出区分，以将信托合同作为诺成合同，财产转移为信托设立之必要要件为宜。

其次，明确财产移转是信托设立的要件之一。以信托合同为负担行为，财产权利移转行为为处分行为，二者共同构成信托行为。当该法律行为生效要件齐备后信托成立。

最后，至于信托的公示，将其适用范围划定为不动产及适用不动产物权变动规则的财产。并且将登记认定为针对第三人的对抗要件，而无法对信托合同的效力产生影响。