辩护律师的执业困境及出路探索

摘 要 本文以我国辩护律师面临的执业困境为研究点，并以会见难、阅卷难、调查取证难为例，对造成这些困境的原因进行概括分析：相关立法缺乏清晰明确的内涵、有关机关未尽到配合义务以及相关理念的缺失。并指出要想破解当前我国辩护律师的执业困境，需要从三个方面予以完善：完善有关立法，赋予辩护律师执业豁免权；落实有效的司法救济制度；充分发挥律师协会的作用。

关键词 辩护律师 会见 阅卷 调查取证

作者简介：张继豪，中南财经政法大学法学院，硕士研究生，研究方向：诉讼法学。

中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-270-02

一、问题的提出

辩护律师能否顺利执业，对于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利而言，具有重要意义。2012年《刑事诉讼法》对辩护律师的诉讼权利进行了“三完善，三增加”，即完善了会见权、阅卷权和调查取证权，增加了保密权、申诉控告权和进行辩护的权利。这一改变，对于我国27万执业律师来说具有十分重要的意义。为保障这一规定的落实，全国人大常委会于2012年10月26日修改了《律师法》，此外，2015年9月16日，“两院三部”印发了《关于依法保障律师执业权利的规定》；2016年1月12日最高院又发布了《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》。以上规定对于保障我国辩护律师的诉讼权利具有重要意义，但司法实践中，由于诸多原因的存在，辩护律师的执业仍面临许多难题。以聂树斌案为例，在十余年的时间里，律师递交54次阅卷请求，都被以各种理由推诿，其中近30次的理由是：刑事案件的申诉程序，律师不允许阅卷。

二、辩护律师的执业困境

刑诉法及相关法律法规为我国辩护律师行使辩护权提供了诸多便利，但不可否认，我国辩护律师在实践中仍面临诸多困境，具体来说包括以下几个方面：

（一）会见难

刑事诉讼过程中，律师为了了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及案件有关情况，需听取犯罪嫌疑人、被告人对所指控罪名的意見和辩解，因而在诉讼过程中需会见犯罪嫌疑人、被告人，律师会见对于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益具有重要作用。但由于侦辩双方角色不同而形成的天然矛盾，“会见取证难”一直是困扰刑辩律师多年的老大难问题。以特别重大贿赂犯罪为例，《刑事诉讼法》第37条第3款已做了详细规定，并且对何为“特别重大贿赂犯罪”，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第45条第2款也做了规定，此规定本身是为了保障辩护律师会见的正常进行，但司法实践中，此规定的落实却出现了“畸形”：一方面，为了阻止辩护律师会见，侦查机关往往想方设法让认定的数额超过五十万元，而最后经过审判，被认定的数额往往在五十万元以下；另一方面，对于何为“有重大社会影响的”和“涉及国家重大利益的”，法律并没有做出明确解释，这就造成在司法实践中，有时侦查机关以此为由，拒绝辩护律师进行会见。

（二）阅卷难

从2012年《刑事诉讼法》第38条规定可以看出，2012年刑诉法较1996年刑诉法的规定，“不仅改善了审查阶段阅卷范围限于诉讼文书、技术性鉴定材料的状况，而且解决了审判阶段阅卷更为狭窄的问题”。刑诉法的这一规定本事是十分完善，原有的不能阅卷的“阅卷难”也得到解决，但实践过程中却又产生新的“阅卷难”。首先，就阅卷的范围而言，2012年刑诉法中所规定的“本案的案卷材料”较1996年刑诉法所规定的“诉讼文书、技术性鉴定材料”等要更加广泛，理应包括本案的全部证据。但实践中却常常带来这一问题，即辩护律师只能复制书面的卷宗材料而无法复制载有音视频证据的材料。其次，在阅卷的方式上，2012年刑诉法规定可以进行“查阅、摘抄、复制”，并且在相关的司法解释中也规定律师可以采取复印、扫描、拍照等方式进行阅卷，但司法实践中，有些地方却采用“三选一”的方式来限制律师进行阅卷。最后，就阅卷的时间和次数而言，从维护犯罪嫌疑人、被告人利益的角度来看，由于有些案件材料较多，或者随着诉讼的不断推进，案件材料不断增加，此时辩护律师就需要长时间或多次进行阅卷，但实践中，有些地方却会对辩护律师阅卷的时间和次数加以不适当的限制。

（三）调查取证难

调查取证是律师获悉案件事实的重要途径，律师及时获取有利于被追诉人的证据材料，能够更好地维护被追诉人的权利。虽然2012年《刑事诉讼法》第41条对于辩护律师进行调查取证已有了相关规定，但就司法实践来说，辩护律师自行调查取证的案件少之又少。这一方面是因为律师调查取证要经过证人等的同意，并且对于向被害人和其近亲属的调查取证，还要获得人民法院或人民检察院的同意，这无疑为辩护律师的调查取证增加了难度；另一方面，由于我国《刑法》第306条规定的存在，使得律师在自行调查取证的过程中承担着毁灭、伪造证据和妨害作证的风险，致使辩护律师不愿或不敢擅自进行调查取证。

三、辩护律师执业困境的原因分析

造成我国当前律师执业困境的原因有很多，任何一方面规定的不完善都会使得辩护律师执业过程中出现困境。笔者以为，就当前我国辩护律师执业而言，其所面对的困境主要有以下几方面的原因：

（一）相关立法缺乏清晰明确的内涵

虽然《刑事诉讼法》、《律师法》以及相关的法律法规就律师执业过程中相关问题做了尽可能详细的规定，但是有些问题的规定上仍然显得不够详细，以至于在实践中缺乏可操作性。如就辩护律师在侦查阶段是否有调查取证权，由于立法的模糊，导致在理论界产生不同的看法：一种看法主张刑诉法并没有关于辩护律师在侦查阶段有无调查取证权的规定。其理由在于，刑诉法第36条规定的辩护律师在侦查阶段的职能仅为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”，并不包含“调查取证权的规定”。另一种看法则主张虽然刑诉法没有明确规定在侦查阶段律师有无调查取证权，但从相关法条中可以推出在侦查阶段辩护律师有调查取证权。其理由在于：从《刑事诉讼法》第33条规定可看出侦查阶段律师的身份发生了变化，由“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”成为“辩护人”。

（二）有关机关未尽到配合义务

除立法规定的不完善外，有关机关未尽到配合义务也是造成辩护律师出现执业困境的重要原因之一。这一方面与侦查机关的传统强势地位分不开。侦查机关与辩护律师在调查取证方面本就不平衡，侦查机关较辩护律师拥有更多的优势资源。此外，侦查机关往往还抱有这一想法，即如果赋予辩护律师过多的权利有可能会妨碍到侦查工作的顺利开展，因而侦查机关往往不愿让辩护律师接触到案件。另一方面，不科学的考评机制，也导致辩护律师在执业的过程中出现诸多困境。如实践中，有的地方将逮捕率和定罪率作为工作人员的考核标准，这就使得相关人员更愿意让犯罪嫌疑人、被告人受到定罪或逮捕，因而对于辩护律师的会见、阅卷和调查取证往往持抵触的态度。

（三）相关理念的缺失

与西方社会所推崇的个人自由的观念不同，我国传统文化更多的具有群体性的特征，并且这种群体性特征常常表现为一种国家本位主义的价值观。如学者所言“中国传统法律不是以保护人的基本权利为自己的目标，而是以确认人的职责和义务为明确目的”。就刑事诉讼领域来说，在这种强大的国家本位主义价值观的影响下，一方面我国在对犯罪打击时更多的强调一种程序工具主义，这种程序工具主义理念的盛行，自然不会使得被告人的权利得到重视。另一方面，长期以来对权力的信任以和对权利的压抑，使得“无罪推定”的原则并没有得到切实落实。而基于“有罪推定”的观念，刑事辩护本身就变得没有存在的必要了，这就造成辩护律师在执业过程中遭遇种种困境。

四、破解辩护律师执业困境的出路探索

辩护律师不能很好的履行自己的职责，不仅仅是辩护律师本身的权利受到侵害，更重要的是对于犯罪嫌疑人、被告人所带来的不利影响。因此，为了维护司法公正的需要，破解辩护律师执业困境势在必行。笔者认为，可以从以下几个方面破解当前辩护律师的执业困境：

（一）完善有关立法，赋予辩护律师执业豁免权

如同上文所指出的，立法规定的不完善是造成我国当前辩护律师执业困境的重要原因，为此，必须完善我国的相关立法。一方面，我国现行刑诉法仍存有大量缺乏操作性的规定，这不仅为我们准确理解条文带来了困难，也给实务部门对条文进行任意解释提供了便利。因此，明晰模糊性的法律条款应成为我国立法改革的一个重点。以我国辩护律师进行会见为例，针对辩护律师“会见难”的现状，在完善法律的过程中，应注重完善以下内容：明确规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的时间和次数不受限制、谈话内容不受限制，并且辩护律师享有享有会见时不被监听、监视以及在秘密的情况下进行的权利。另一方面，辩护律师在执业的过程中由于自己的人身权利得不到保障，缺乏执业豁免权，因而，其往往不愿或不敢为了维护犯罪嫌疑人、被告人的权利而与侦查机关相抗衡。以调查取证权为例，由于《刑法》第306条的存在，使得辩护律师不敢擅自进行调查取证，当确有需要时，也往往采取申请法院或检察院进行调查取证的方式。从保障辩护律师权利的角度来看，赋予辩护律师调查取证权是必不可少的，如同法官在法庭上的言论不受追诉一样，规定辩护律师在执业的过程中其言论或行为也不应受到追诉，但这种执业豁免并不是不受限制的，当辩护律师确有违法行为发生时，也需通过诉讼程序追诉法律责任。

（二）落实有效的司法救济制度

司法实践中，无论是侦查机关，还是控诉机关，其之所以愿意顶着被处罚的危险还限制辩护律师正常行使权利，一个很重要原因是其违法成本低，再加上辩护律师缺乏有效的救济途径，以至于实践中辩护律师出现执业困境。为此，可以从以下角度予以完善，一是针对侦控方侵犯辩方合法权益的行为增设惩罚性规定。具体而言，进一步完善《刑事诉讼法》第227条的规定。将侦查阶段以及审判阶段不适当的限制、剥夺辩护律师会见权、阅卷权以及调查取证权等严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人辩护权的程序性违法行为明确规定为撤销原判、发回重审或者指定重审的无例外情形。二是在侦查阶段，当出现限制辩护律师正常执业的情形发生时，辩护律师可以向检察机关寻求救济，如果检察机关对辩护律师的申请置之不理，則辩护律师可以向上一级检察机关申请复议。

（三）充分发挥律师协会的作用

律师协会作为维护宪法和法律的尊严、维护会员合法权益的重要组织，其在辩护律师执业的过程中应当充分其保障作用。律师协会作为一种特殊的社会团体法人组织，就其发生作用的方式来说，笔者认为有以下两个方面：一方面是保障辩护律师的执业权利，当辩护律师在正常执业的过程中发现其权利受到侵犯，在通过正当法律救济途径也无法实现救济时，可以通过向律师协会反应，由律师协会以其名义向当地司法机关（如司法局）或检察机关反映，以此来保证辩护律师工作的顺利进行。另一方面，当辩护律师在其执业过程中，其自身的人身权利遭受侵害时，律师协会此时应当发挥其作用。例如，当辩护律师受到指控时，律师协会可以为其提供律师，帮助其辩护。

辩护律师执业困境的破解与否，不但对于辩护律师来说具有重要意义，其更事关犯罪嫌疑人、被告人的切身利益，更是我国民主法治状况的一个反映，因而，破解当前辩护律师的执业困境势在必行。但法律的修改完善通常需要涉及到诸多方面，有关辩护律师执业的法律更是如此，因此，对于涉及辩护律师执业问题的法律的修改和完善要兼顾到其它法律的规定，不可因过于求成，而造成法律之间的冲突，最终破坏到法律有机生命体的构成。

参考文献：

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[4]汪建成.冲突与平衡.北京大学出版社.2006.