法治思维下的专车规制

胡国麟+孙提川

摘要：以滴滴出行等为代表的专车在国内快速扩张，带来很多法律争议，执法者也面临执法困境和矛盾冲突。面对科学技术发展和新型商业模式造成的多重难题，如何确保政府监管部门运用法治思维平衡多方利益并逐步调整政府监管思路和目标，是解决专车新政方案实施必须要考量的重要因素。

关键词：专车规制；法治思维；共享经济

共享经济的兴起促进互联网企业突破B2B或B2C模式进入C2B2C模式时代[1]。网络技术进步和商业模式变革，使专车服务渗入众多城市，成为居民出行新业态。2015年10月10日，交通运输部发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），试图通过创设行政许可实现调整专车行业规范发展目的。专车新政方案一旦实施，不仅会直接影响专车从业人员，还将对广大消费者造成广泛影响，更可能成为衡量互联网时代治理变革的试金石，对政府治理方法更新产生重要影响。因此，专车治理迅速成为公众参与讨论、不同群体表达利益诉求的热点话题。笔者在本文将讨论部门规章立法的法律依据，以及法治原则、比例原则的适用性，寻找法治思维下专车规制路径。

一、 专车新政方案法律问题分析

专车新政方案通过对车辆、司机、平台等设定行政许可的方式，间接提高了准入门槛，该增设行政许可的立法系违法，而这一许可的立法依据也存在法律依据不足的问题[2]。交通运输部提出的出租车行业深化改革三原则之一即“鼓励创新，依法规范”，将创新放在重要的地位。但通过部门规章立法作为法理上的出发点存在“逻辑悖论”[3]。

《征求意见稿》第6条规定：“申请从事网络预约出租汽车经营的，应当根据经营区域向相应的设区的市级或者县级道路运输管理机构提出申请”：第8条规定：“设区的市级或者县级道路运输管理机构对于网络预约出租汽车经营申请

作出行政许可决定的，应当明确经营范围、经营区域、经营期限等，并发放经营范围为预约出租汽车的《道路运输经营许可证》”。

这一规定体现立法参照传统出租车管理模式对专车企业要求申请道路运输经营许可证的做法。交通运输部以国务院决定，即2004年第412号令作为立法依据，存在立法依据不足的问题。根据《行政许可法》与《立法法》规定，在缺少相关法律与行政法规作为法律依据时，以部门规章增设行政许可是违法的。这涉及到法律保留原则，该原则是指国家只能通过制定法律的方式限制宪法基本权利，法律以下的规范文件（如行政命令等）无权设立限制。根据《宪法》第89条第1项，国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。《行政许可法》第14条规定：必要时国务院可以发布决定设行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。但412号令发布后并无将出租车行政许可上升为法律或行政法规的立法活动，以具有缺陷的立法依据作为法律依据，对于法律权威性将是“二次破坏”，这也是很多学者对《征求意见稿》意见颇多的地方。

二、专车立法的必要性分析

（一）立法创新，引领经济发展的必然要求

专车立法必要性之一，在于通过立法程序有效平衡社会力量博弈，促进立法创新引领国家经济改革过程中政策落实与经济发展。

专车立法背景源于专车市场的飞速发展，尽管对满足社会公众多样化、差异性出行需求发挥了积极作用，但其高速发展确实存在潜在隐患，如发展定位不清晰、主体责任不明确、乘客安全和合法权益缺乏保障等。但专车的出现暴露了出租车行业存在的行业定位失准、供需失衡、服务水平难以提升，以及新旧业态冲突等问题。《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》中的11项重点行动中第9项为“互联网+”便捷交通，要求“加快互联网与交通运输领域的深度融合，通过基础设施、运输工具、运行信息等互联网化，推进基于互联网平台的便捷化交通运输服务发展，显著提高交通运输资源利用效率和管理精细化水平，全面提升交通运输行业服务品质和科学治理能力。”[4]笔者认为，确立专车监管新模式，改革出租车监管模式，实现以新事物“传帮带”旧事物协同发展，实现利益协调的立法功能，这将在改变出租车行业纠纷丛生、各个主体均不满意现状的同时，实现促进经济发展的目的。

（二）均衡利益，实现实质公平的应有之义

西方著名法学家伯克认为“法律的基础有两个，而且只有两个…实用和公平。”目前专车市场存在一定副作用，但这些问题容易被放大，借助技术改进或制度优化对其进行有效控制更符合社会公益。维护公民财产权与劳动权，允许出行新业态发展是符合实质公平的要求。根据《行政许可法》第13条确定的“市场优先规则”，只有在市场无法解决现有失灵的情况下，政府才有作为监管主体进行规制的必要。而政府也可以采取更为柔性与契约的方式来展开规制。这样才能够充分利用各主体的优势，实现聪明的监管。坚持使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，并将两者有效地结合起来，推动专车行业的发展。

专车治理所反映出来的问题，凸显增强法治意识的现实需求，提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力还有很多工作要做。社会治理与市场发展呈同方发展，如果说国家治理的理想状态就是善治，那么互联网治理的理想状态就是互联网思维和法治思维的统一[5]。完善利益均衡，促进实质公平正义的做法是监管者应当遵守的。

三、 法治思维下专车规制的路径

（一）法治原则与比例原则之适用

法治原则是立法合法性的指导原则，要求权力的存在和运行都必须于法有据、符合法律要求，不能与法律相抵触或相违背。比例原则是有关立法必要性的指导原则，要求立法目的正当性、适当性或妥当性、必要性或最小侵害性。

前者系解决监管模式合法性的问题，后者系解决监管模式和手段合理性的问题。我国《行政许可法》第12、13条关于行政许可设定的原则性规定，可以作为是否需要设定的审查标准。笔者认为，无论是基于推动行政审批制度改革的要求，还是基于《行政许可法》的具体规定，都要尽量减少市场的准入管制，更多通过事中事后监管履行管理职责，坚持法治原则与比例原则的适用，避免立法阶段便违法，减少行政许可对专车行业的阻碍；笔者承认，专车平台作为信息中介方，须承担一定意义上的严格审查与数据公布义务。如果通过拥抱新业态既能够解决传统出租汽车的弊端，又能创造连接现代与传统的监管模式，促进新型业态引领经济发展，这将开启互联网+时代的法治政府新模式。

（二）专车规制路径之选择

对于专车车平台的规制路径选择，笔者认为，需要明确市场优先原则、转变行政监管模式、认可私家车兼职营运三大理念，以实现引领专车创新、实现实质公平、保障公民权利的三大目的，从而促进新业态的发展，依托“大众创新、万众创业”时代背景，引领经济新发展，提高政府治理水平。

1、 明确市场优先原则

华尔街有一句名言“在交易中，风险控制永远是第一位的，并贯穿交易的全过程。”行政许可的设定与实施都需要成本，该成本包括了为申请而付出的成本与监管者进行监管的成本。笔者认为，因为市场的逐利本质，如果监管者对市场准入的许可交由平台行使，后者将运用市场原理降低风险[6]。监管者将设置更严格的车辆条件和标准，即间接要求专车平台自行设定更高的标准。就目前的情况看，接入平台的专车的安全、保险问题等都已经可以由平台公司通过技术和商业手段解决。

笔者认为，市场优先原则有三大益处：（1）促进贯彻《行政许可法》规定，有利于构建行业自律监管与事中事后监管统合的新型监管模式，实现引领经济发展的目标；（2）倒逼“价格机制利用条件的更新”，促进传统出租汽车行业定价方式调整，通过新型业态的发展促进新旧出行体系利益协调；（3）减少社会对专车立法的争议，更有利于鼓励出租车公司和司机转型，加快本地创业步伐。

2、 转变行政监管模式实现实质公平

在当前无法对专车属性定性时，若因对规制对象的特有规律及制度逻辑缺乏正确的认识，而将陈旧的出租车监管思路和制度套用在专车上，体现出监管思路的落后。因为专车与出租车存在利益冲突，所以要解决竞争起点的公平性问题。立法不仅要遵循规范对象的规律，还要考虑现实利益的平衡。破除旧有思路与制度的钩沉，给予互联网时代下的政府监管新型业态因势利导的机会，从而形成以供给侧为核心的市场自由机制，并根据市场形成的真实需求比例，为二者构建一种基于差异化服务基础之上的竞争、互补之良性关系。通过促进内外部监管结合，实现以事中事后监管形式促进保护消费者权益与维护市场秩序的目的[7]。

3、 认可私家车兼职营运保障公民权利

个人利用非营运车辆从事兼职营运是宪法上的公民财产权和劳动权的体现。出租车运营许可构成对公民宪法权利的法律限制，其正当性本来就有争议，专车的出现更加弱化法律限制的正当性。个人通过利用非营运车辆兼职专车经营行为，其车辆仍应界定为非营运车辆。兼职司机在业余时间利用私人小汽车开展出行服务的有偿经营，利用移动互联网技术快速将供需双方信息予以整合，是当代共享经济的典范，车辆、车主等均无需申请行政许可，但可以明确的是应当依法纳税。

认可私家车以非营运车辆以兼职身份营运，是保障公民基本宪法权利的要求；但非营运车辆提供出行服务的合法性问题，因其与出租汽车、预约汽车之间的竞争关系，为解决不同业态的公平竞争，需要监管者在实质公平角度下实施管理，在不采取传统数量或价格管制的基础上，通过平台严格审查义务对驾驶员驾驶年限、诚信记录、个人犯罪记录等重要情况予以审查，达到“严格准入”的程度，并借助全面的事中事后监督方式保障消费者权益与市场秩序。

四、结论

互联网时代创造了无限可能性，也在考验政府面对快速变迁时代，改变僵化规制思路的能力。如果监管部门能够利用现代网络平台和数据分析技术的信息优势，势必将促进社会建立高水准的合作共赢机制。监管部门准确适用法治原则与比例原则，以事中事后监管为主要措施的因势利导监管措施，保障公民权利，让“市场的归市场，政府的归政府”，才是法治思维下专车新政方案的应有之义。（作者单位：东南大学）

本文获得“中央高校基本科研业务费专项资金资助”和“江苏省普通高校研究生科研创新计划资助项目”资助，项目名称《专车的法律属性与规范发展研究》，项目编号：SJZZ15_0033，指导老师顾大松副教授。

参考文献：

[1]彭岳：共享经济的法律规制问题——互联网专车为例[J].行政法学研究，2016（01）：36—44.

[2]应松年，杨解君：《行政许可法》的理论与制度解读[M].北京：北京大学出版社2004：184.

[3]王军：出租汽车经营行政许可之合宪性分析[J].行政法学研究，2016（02）：36—48.

[4]张效羽：互联网租约车规章立法中若干法律问题分析[J].行政法学研究，2016（02）：60—68

[5]顾大松：专车立法刍议[J].行政法学研究，2016（02）：69—77.

[6]维克托·迈尔·舍恩伯格：大数据时代论[M]，周涛译，杭州：浙江人民出版社，2012：18.

[7]傅蔚冈：专车立法意在创新吗？[J].财经法学，2016（02）：70.