贪污案件判决轻刑化现象的调查报告

徐艳君+曾煜

摘 要：贪污案件犯罪与刑罚的适用不对等、判决轻刑化是一个可观察并由统计数据印证的特征化事实。通过对含有“贪污”①词语的裁判文书进行搜集与整理后，发现贪污案件判决中明显存在着让公众倍感司法不公的轻刑化现象：一不当认定自首、立功等法定减轻、从轻处理情节；二夸大评价犯罪情节轻微、认罪悔罪态度好等酌定从轻处理情节；三贪污数额不断创“新高”，而无期、死刑的判决寥寥无几；四缓刑、免刑的适用极其宽泛与随意；五法定刑之下判刑现象突出。贪污犯罪判决轻刑化不仅违背了刑法罪责刑相适应的基本原则，妨碍了刑罚目的的实现；而且与目前党和国家严惩腐败的政策相左，严重挫伤人民群众反腐败的高昂斗志，对公众法治观念的培养造成诸多负面影响。研究贪污犯罪司法轻刑化现象对反腐倡廉、构建和谐文明社会有着极为重要的理论意义和现实意义。

关键词：贪污罪；判决轻刑化；司法不公

贪污案件判决轻刑化是指司法机关在办理贪污案件时，普遍倾向对被告人判处较轻的刑罚。而对贪污案件的审理“不厉不严”，贪污案件轻刑化现象突出，正是民众对贪污案件判决“怨声载道”的主要原因。事实上，刑罚轻刑化是刑法发展的一种方向，对贪污犯罪案件作轻刑判决本身并不成为一种问题。问题在于司法实践中贪污罪判决轻刑化不遵循循序渐进原则，大有跨越式“大跃进”之嫌；问题在于贪污案件审理时没有遵循“事实清楚，证据确定、充分，依法判决”等法定要求，判决的依据和理由缺乏必要的证据以及法理、情理支撑，甚至故意人为作轻刑处理，致使判决结果失当或违法；问题在于司法实践中贪污案件作出轻刑判决的案件数量较其它犯罪相比庞大到：使人民透过这种现象开始怀疑法律面前不再是人人平等，而是“官官相护”，使人们感受到贪污案件刑罚轻刑化主要体现的不是我们普遍追求的由酷刑、极刑向轻刑不断演化渐进的过程的轻刑化司法理念价值，而是司法不公。

一、材料及方法

目前，大家对贪污犯罪刑罚轻刑化问题的认知总体上缺乏定量与客观具体的实证辨析，而是感性的、粗放的、模糊的、凭感觉的认为贪污案件的轻刑判决的数量过多、过滥，因而其中必有问题，而对具体存在哪些问题却缺乏较为具体的认知。鉴于此，加强对贪污犯罪判决轻刑化的实践分析成为当前解决贪污犯罪轻刑化问题，有效惩治与预防贪污犯罪的基础性工作。

鉴于贪污案件数量“汗牛充栋”，考虑到研究精力与方便，本文拟选取北大法宝中裁判文书大数据平台（司法案例数据库）收录的贪污案件裁判文书为样本进行实证调研，以客观的统计数据分析我国贪污犯罪轻刑化程度，以期引起社会各界对这一问题的重视。

至今，北大法宝数据库共收录了704万余篇全国各地法院裁判文书。但选取该数据库进行研究仍不可避免存在以下缺陷：一是该数据库的贪污案件的司法裁判文书数量相对偏少，无法反应司法实践中贪污案件量刑的全貌。二是该数据库收录的案例具有人为选择性，其中，存在着早期年份和近期半年的贪污案件数收录偏低的现象。三是还可能存在着量刑严重失衡的案件没有录入或相反的情况，致使最后得出的结论可能与实际情况有所偏颇。但在目前情况下，研究国内每一起贪污案件既不现实、也不可能。所以，选择北大法宝数据库为笔者不得已进行之选择。

在确定选取北大法宝司法案例数据库后，笔者以“贪污”为案例标题进行高级搜索（截止于2015年7月21日上午十点），共得出2584篇裁判文书，其中，判决书1309篇，裁定书1258篇，决定书1篇，调解书1篇，其他文书15篇。基于本文的研究目的，笔者只对其中1309②篇判决书进行知识社会学分析。考虑到有些年份的判决书收录数量不高，可能会使最后得出的结论或然性较大，准确性偏低。故在进行数据统计时，笔者将判决书收录数量低于50篇的年份予以排除。

二、调查结果及分析

贪污案件犯罪与刑罚的适用不对等、判决轻刑化是一个可观察并由统计数据印证的特征化事实。通过对含有“贪污”词语的裁判文书进行搜集与整理，发现贪污案件判决中轻刑化现象主要有：第一，自首、立功的认定和适用比例较高，甚至不当认定自首、立功等法定减轻或从轻处理情节；第二，过多强调积极退赃等悔罪表现的酌定情节；第三，贪污数额不断创“新高”，但无期、死刑的判决数量却寥寥无几，第四，缓刑、免刑的适用非常宽泛，第五，法定刑之下判刑现象严重。（排除判决书收录数量低于50篇的年份）整理如下：

2010年——2014年贪污案件的判决情况

2010年1月至2014年12月，北大法宝司法案例数据库中共收录1096篇起诉贪污的判决书，其中2010年53篇，2011年91篇，2012年165篇，2013年289篇，2014年498篇。忽视人为选择性录入这一干扰因素，从案件的查办数量来看，客观上，贪污人员被查办数量有所增加，体现了国家惩治贪污人员力度逐年加大的趋势与决心。但具体个案分析，贪污案件的量刑却与目前的反贪污的政策严重相左。从近年来法院审理贪污案件的判决结果来看：

（一）自首、立功的认定和适用比例较高

由于法律对自首、立功情节的规定尚存法官自由裁量权的空间，司法实践中“自首”“立功”定义被严重稀释。在贪污案件的判决中，自首、立功的认定与适用率都较高，是贪污犯罪刑罚轻刑化的突出表现。对样本中认定自首与立功的案件件数分别进行统计，可发现认定自首案件件数434件，立功案件件数140件，分别占总案件数的33.2%和10.7%，合计43.9%）。法院认定贪污案件自首、立功等法定情节可谓非常宽泛，此外，他们还毫不吝啬地将该情节的从宽作用予以最大化。即一旦司法机关认定贪污犯罪主体具有法定的从宽情节，那么多数审判人员将选择毫不犹豫地使该情节的从宽作用最大化，对法律规定可以从轻或者减轻处罚的，多数审判人员会选择对其从轻、减轻处罚或者减轻加从轻处罚，甚至有部分审判人员会连降几个量刑幅度（跨越式多格减刑）减至最低刑处罚，最后以缓刑、免予刑事处罚结案。

（二）过多强调积极退赃等悔罪表现的酌定情节

通过分析北大法宝司法案例数据库中收录的近五年来全国各地的贪污案件判决书，发现85%以上的判决书都会提及被告人在案发后，能够如实供述犯罪事实，积极退赃，确有悔改表现等酌定情节。并夸大评价犯罪分子认罪悔罪态度好等酌定从轻的处理情节，造成宣告减轻处罚、缓刑、免予刑事处罚率等有所上升。如宣告缓刑强调犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，且不致再危害社会，那么在认定犯罪分子不致再危害社会时，多数办案人员是通过夸大评价犯罪分子能够如实供述犯罪事实，具有积极退赃等悔罪表现，从而以此认为其人身危险性不大，不致再危害社会的，进而对其宣告缓刑。事实上，样本中就有不少案件，一审判处实刑，二审改判缓刑，其判决主要依据就是案发后犯罪人具有积极退赃等悔罪表现。

（三）死刑、无期徒刑的适用率畸低

在《刑法修正案（九）》出台前，刑法第383条曾规定，贪污主体贪污10万元以上就存在着被判处无期徒刑或死刑的可能。而从近年来司法实务来看，尽管贪污的涉案数额在不断被“刷新”，但判处死刑特别是判处死刑（立即执行）的反而越来越少，甚至判处无期徒刑的案件数量也寥寥无几。在上述样本库中，笔者只发现2例死刑判决，且均是死缓；8例无期判决。换句话说，一方面，我国贪污的涉案数额不断创“新高”，然另一方面司法认定的“情节特别严重的”贪污却越来越少。

（四）实刑率过低，免予刑事处罚、缓刑的判决比例畸高

从近年来的司法实务来看，贪污案件大案率比例越来越高，那么常态应该是刑罚也应有所趋重，实刑率有所提升。但实际判决中，贪污犯罪的缓刑适用率却始终居高不下，并远高出于其他刑事案件的缓刑适用率。样本中近五年来我国因贪污犯罪被判处3年以下有期徒刑、缓刑、免予刑事处罚案件数合计485件（排除判处超过三年有期徒刑的判决的原因主要是考虑缓刑适用条件要求），其中，判处3年以下实刑案件数37件，宣告缓刑案件数273件，免予处罚的案件数175件，即判处三年以下实刑适用率仅为7.6%，而缓刑适用率为56.3%。其适用率为36.1%，二者适用率明显畸高。

研究还发现，很多缓刑判决并不符合缓刑的适用条件，并严重背离缓刑的设置初衷。缓刑设置的初衷是给犯罪较轻、有悔改表现的、不致再危害社会的被告人一个在社会上改造的机会。是过去刑罚惩罚（报应）单一功能向刑罚的惩罚与教育相结合功能的转变的产物。其结合考察案件中罪行的社会危害性与被告人的人身危险性。事实上，仅有小部分贪污案件的犯罪主体符合缓刑适用条件：其犯罪较轻、有悔改表现，不再对其实行监禁刑，也不致危害社会。而大多数贪污主体并不具备适用缓刑的条件，然而司法人员却人为的对其放宽条件，致使缓刑适用率严重偏高。导致出现大量贪污犯罪主体被判处缓刑和免予刑事处罚的异化现象。曾经贪污犯罪的人依然可能仍旧上班领工资，甚至有部分人仍在原岗位就职或反而更受重用。

（五）法定刑之下判刑现象严重

在《刑法修正案（九）》出台前，贪污罪涉案数额与对应的法定刑：5千元以下（不含5千元），行政处分 非刑罚处罚方式（情节较轻）；6个月-2年（情节较重）或者拘役（1个月-6个月）。5千元-1万元（不含1万元），行政处分（犯罪后有悔罪表现、积极退赃）；1万元以上仅有悔改表现、积极退赃的，不得减轻或免予处罚。5千元-5万元（不含5万元），1年-7年有期徒刑；7年-10年（情节严重）。5万元-10万元（不含10万元），5年-15年有期徒刑，可并处没收财产；无期徒刑，并处没收财产（情节特别严重）。10万元以上，10年-15年有期徒刑，可并处没收财产；死刑，并处没收财产（情节特别严重）。

这种刚性立法虽不尽合理。但撇开刚性立法，法定刑之下判刑现象严重更值得我们加以重视，它虽反映出立法自身有所缺陷，但更反映了司法中对贪污犯罪处理“不厉不严”的轻刑化政策导向。样本中，刚性立法被司法所虚置现象严重，为直观反映该问题的严重性，笔者根据自已对《刑法》第383条的理解制作表一，统计样本中各案件的具体量刑情况③。具体统计数据见表一：

（注：第一，部分案件涉案人数为复数，各犯罪主体间涉案数额可能一致，也存在不一致的情形，同时，各犯罪主体间还有主犯、从犯的区分，故具体适用的刑罚可能分属表格刑期划分的不同领域，以致合计数与判决书总数有所出入。第二，以上、以下含本数，超过、不满不含本数。第三，由于贪污罪的原四项数额标准的法定刑间具有交叉性。故笔者试将刑罚情况分为免予刑事处罚、缓刑、…（如表一），虽不是最佳分法，但也在一定程度上反映了法定刑之下判刑问题的严重性。）

由于个案不尽相同，又有案件存在减刑、免刑的情况，法定刑自身设置时又有交叉并较为混乱，使得仅依据表格尚难精准确定虚置立法，于法定性之下判刑的案件数量，但量刑悬殊极不合理的案件数量（具体见表一）也为数不少，可见该问题的严重性。第一，根据数据可知，贪污5000元一般就应当立案追究刑事责任。一般就贪污发案规律而言，数额较大的案件与数额巨大，数额特别巨大的案件数量应是金字塔式的态势。然样本中涉案数额5万以上的案件数量却是涉案数额不满五万的近两倍（见表一）。贪污案件起刑的高压线“水涨船高”为低压线现象不言而喻。第二，涉案数额在五千元以上不满五万元，若涉案数额达一万以上的，如仅有悔改表现、积极退赃的，则不得减轻或免予处罚，而样本中却有83起（其中仅有26起具备立功等其它减刑情节）免予刑事处罚的判决，俨然是在法定刑之下量刑。第三，涉案数额5万以上不满十万的法定刑一般量刑在五年以上，而样本中，被判处免予刑事处罚，缓刑，两年以下刑期的比例合计近达34%，涉案数额在10万以上、甚至100万以上，刑期不满十年的比例也分别高达48.6%、36.9%。诚然当中有部分案件有立功等其它减免情节的，但此比例也不得不令人“触目心惊”。第四：这种虚置立法的现象还不可避免引发“同案不同判”现象。

注解：

① 实务中仅起诉贪污的案件不多，多是同时起诉贪污、受贿、挪用公款等多项罪名。

② 排除少量判决书收录时抄写出差，判决时间记载不明的判决，发现1994、1995、1998、1999、2000、2001、2002、2003、2004、2005、2006、2007、2008、2009、2010、2011、2012、2013、2014、2015年的判决书数量分别为1、1、1、6、25、28、15、14、9、13、19、19、20、30、53、91、165、289、498、2篇。

③ 排除因证据不足等判决无罪的。

④ 第一，涉案数额主要以个人参与数额计算，贪污集团的首要分子按犯罪总额论。第二，之所以将刑法383条的四项标准划分为六项标准，原因在于：首先，鉴于法条383条第（三）项自身的特殊性，如表四，故笔者将五千元以上不满五万元再细分为5千以上不满1万和1万以上不满五万的两档，其次，在10万以上以100万为界限分为两档，则只是便于强化大家直观感受法定刑之下判刑现象严重。数额100万以上虽不能绝对反映犯罪人的社会危害性之大，但至少相对反映犯罪情节的严重性。