论我国合同法中预期违约的缺陷和完善

王熙皓

摘 要：预期违约制度是现代合同法上的重要制度，然而我国的《合同法》虽然在一定程度上吸收和借鉴了英美法的预期违约制度，但是由于我国对预期违约相关立法等方面的存在不足和缺陷造成对预期违约条文安排不合理，预期违约行为产生后的救济方式不合理等方面以待进一步完善。

关键词：合同法；预期违约；适用范围；不安抗辩权

一、我国《合同法》中有关预期违约的相关规定及评述

预期违约（antipatory breach of contract）是英美法系合同法中与实际违约相对应的一种独有的制度它与大陆法系国家和地区所实行的实际违约的主要区别在于两者违约的时间不同[1]。我国的法律制度自确立以来深受大陆法系的影响，对预期违约未曾涉及，但我国1999年通过的新合同法在第94条，第108条等均提及了预期违约制度的相关内容，这是我国首次在立法上引进预期违约制度。这些条文成为我国司法实践中解决和处理关于预期违约问题立法依据。可以说预期违约制度确立的目的是解决合同生效后至合同履行前发生在合同规定内容履行上的风险。

尽管在我国《合同法》在法律条文中对预期违约制度的有关内容作出了相关规定，但由于引进的内容不完善和立法的缺陷导致它和英美法系中的预期违约制度相比较仍有着着严重的不足和缺陷。

二、当前我国《合同法》中关于预期违约存在的缺陷

（一）缺乏系统性的规定，对预期违约行为的认定有困难

我国在1999年的新合同法中首次明确规定了预期违约相关制度，这是我国立法上的重要进步和一大突破，这一制度的引进体现了我国合同法对合同债权人权利保护力度的进一步加大。但是由于我国的合同法关于预期违约制度的规定较为笼统，审判实践中对预期违约行为的认定很难有统一的标准。同时，我国的《合同法》中对于预期违约制度的相关规定也太过分散，没有做出一个系统的和完整的规定。我国制定的《合同法》在立法上虽然引进了预期违约制度，但是却将其分散规定在两个不同的章节中，这样缺乏系统性和完整性，造成了对预期违约的认定存在困难，也不利于对该制度的把握[2]。

（二）与不安抗辩竞合，在适用上存在争议

仔细分析《合同法》第68条和第108条规定，可以看出来，这两者之间存在法律条文竞合。当出现某一情形时，合同的当事人到底应该适用第68条的规定，还是适用108条的规定还是可以自由选择并没有明确的标准，这就导致了问题的出现。法律的规定过于模糊，不仅对当事人在选择适用法律产生问题而且使审判者在司法实践中缺少明确的判案依据，不利于经济活动的运行和社会的稳定[3]。

（三）对预期违约行为救济方式的规定不合理

第一，从救济方式上来说对明示和默示两者未做区分

默示违约不同于明示违约，两者的救济方式是很不一样的。但是分析《合同法》第108条的我们可以得出这样的结论，不论明示预期违约还是默示预期违约一律可以“要求其承担违约责任”，该条款并没有对两种预期违约形态的救济方式进行区别。这样的规定未免有点太过于笼统。实质上，对于默示预期违约是有“中止履行——要求对方提供担保——解除合同”这一救济模式的，即默示违约发生后非违约方可以要求违约方提供担保，必要时可以通过中止履行合同来保全自己的利益而是不论明示违约和默示违约一律都可以立即解除合同并且要求违约方承担违约责任。另外条文中对于违约方如何承担违约责任也没有做出具体的规定。

第二，从《合同法》第94条得出的法律救济方式不合理

分析《合同法》94条我们可以看出：在合同的履行期限到来之前，只要一方当事人以自己的行为来表明不履行合同主要债务时可能致使合同目的落空时，非违约一方当事人就可以直接解除合同。这样做严重影响了合同当事人的权利和义务的平衡。因为此时违约方履行债务仍是有可能的他并没有明确的拒绝履行合同，所以有时违约方可能在客观上使双方合同利益获得实现。此时如果赋予非违约方立即解除合同并主张损害赔偿的权利，可能使违约方此前为履行合同而准备的工作完全浪费给违约方造成巨大的损失，这显然是不符合法律公平理念以及平衡双方利益的宗旨的。

第三，针对明示预期违约行为，我国合同法没有赋予违约方“撤回权”

在我国《合同法》中并没有对违约方在做出明示预期违约的意思表示之后能否再撤回该意思表示做出相关规定，这在实践中将难免导致问题的产生。在违约方明确表示拒绝履行合同后，完全有可能随着客观实际情况的变化而愿意继续履行合同义务。当违约方想恢复履行时，法律未给予违约方以反悔的机会，最终导致合同目的落空，这样对合同双方都是无益的，是有驳于立法精神的。

第四，针对默示违约，法律既未明确规定非违约方中止履行权和要求对方提供担保权，也未对非违约方行使解约权时的通知义务作规定

尽管在《合同法》第68条、69条中似乎有相关规定，但第68，69条的适用前提和构成要件限定了其适用范围，所以导致该条款没有办法涵盖所有的默示违约情形。如果一旦出现默示预期违约的情形，非违约方就可以直接解除合同的法律规定虽然为非违约方的救济提供了充分的便利但过于倾向保护非违约一方当事人，这样的立法并未充分考虑到对违约一方当事人利益的适当维护。所以对违约方而言是不公平的，故也导致预期违约制度安全性、效益性的减损和法律公平理念的破坏。

三、完善预期违约的相关规定

（一）法律条文系统化，明确预期违约的判断标准

我国《合同法》对预期违约制度的规定过于分散、缺乏系统性的规定，由于预期违约和实际违约都属于违约的一种情形，所以如果将其作为和实际违约相对应的一种违约形态在“违约责任”一章中进行规定会更加系统化，同时也要使其从概念上、构成要件上、适用条件上以及法律后果上和实际违约分别作出规定不能使其与实际违约混为一谈。将预期违约与实际违约进行明确的区分，这就要求我国在从立法时尽量减少对预期违约行为认定上的主观随意性，在法律条文中体现预期违约制度的构成要件，另外还应当分开规定明示预期违约和默示预期违约的构成要件。

（二）合理处理预期违约与不安抗辩权的关系

我国《合同法》之中不安抗辩权制度和预期违约制度是同时存在的，从某种程度上说我国《合同法》中的不安抗辩权制度比传统的大陆法系上规定的不安抗辩权制度更为先进，但由于我国引进的预期违约制度对许多相关问题并未加以严格规范，是不够完善的。总的来说，预期违约制度比不安抗辩权制度的适用范围更为广泛，同时能够更好的保护合同双方当事人的利益，从而更有助于维护经济市场的交易秩序。但是在实践中这两种制度在适用上存在重叠与冲突。笔者认为可以通过以下两点具体方法使其完善：

1、适当扩大不安抗辩权制度的适用范围。

拓宽不安抗辩权制度的适用范围，使不安抗辩权制度中，不论合同哪一方当事人，只要有确切证据证明对方当事人出现法律条文规定的可能不会履行或不能履行合同的情形的，就可以中止履行合同义务。即将不安抗辩权的权利的主体范围扩大，使合同任何一方当事人均可以享受，改变现有的仅仅是先履行义务的一方拥有中止履行的权利的规定。

2、将不安抗辩权制度归纳在默示预期违约中。

因为默示违约包括主观上的不想履行和客观上的履行不能，所以对默示预期违约的判断除了《合同法》108条中规定的“以自己的行为来表明不履行合同义务”之外，不安抗辩权制度中所规定的情形也可以包括在内。所以不安抗辩权可以作为默示预期违约行为的判断条件的一种。当然，不安抗辩权并不必然导致预期违约，只有在债权人要求债务人在合理期限内提供充分履约保证，而债务人又不能提供履约保证或者不愿意提供履约保证的情况下才构成预期违约中的默示拒绝履行的情形。

（三）明确对默示违约的规定

在法律条文中明确规定明示违约和默示违约的构成要件，从构成要件上使默示违约区别于明示违约从而避免两者的混淆，比如：一方做出另一方构成默示的预期违约的预见必须是合理的有一定的证据来证明，或者以对方消极的行为来表明，这些判断的做出是以违约方当事人所处的情形和当事人的具体行为作为依据的，而具体什么样的情形和什么样的行为才构成默示的预期违约呢？这些就需要在立法时对默示违约的构成要件加以细化，制定明确的标准作为实践中的依据。另外债权人虽然有证据证明债务人可能于清偿期届满时不履行义务，但这毕竟只是一种猜测，猜测不能代替债务人自身的语言和行为表示，构成默示预期违约必须是被要求提供担保一方在合理期限内不能提供充分担保。通过完善立法，确定默示违约的客观标准。

（四）完善预期违约制度的救济方式

1、分开规定明示预期违约和默示预期违约的救济方式

明示的预期违约和默示的预期违约因为构成要件和发生的情形的不同所以两者的救济方式在立法上也应该是有所区别的。首先，针对明示的预期违约法律可以赋予非违约方两种救济方式：第一种就是在合同履行期限届满之前收集对方构成预期违约行为的证据，凭借合法合理的证据来表明对方构成预期违约从而直接解除合同要求对方承担赔偿责任，第二种就是等合同的履行期限届满后要求对方承担实际违约责任，其次，针对默示预期违约，它不同于明示预期违约有一定的主观判断性，所以赋予非违约方直接解除合同的权利是不合理的，而是可以采用“中止履行——要求对方提供担保——解除合同”这种救济方式。

2、增加可以撤回明示预期违约意思表示的规定

合同双方当事人订立合同的目的是为了保证双方民事法律行为的顺利实施，违约方在做出明示预期违约的意思表示之后完全有可能随着客观情况的变化和主观意思表示的转变而愿意继续履行合同义务。此时法律应给予其反悔的机会，使合同内容能够顺利实现。但对这种撤回权应当规定一定的限制。

3、明确预期违约行为发生后的损害赔偿范围

预期违约责任是由于当事人违反法定义务导致债权人的期待权遭到损害而应当承担的责任。我国《合同法》第113条第一款明确规定“损害赔偿额应该与因违约行为所造成的损失所相当，同时包括合同履行后可以取得的既得利益。”所以，预期违约的赔偿范围就应包括非违约方的期待利益。其次，针对默示预期违约，它不同于明示预期违约有一定的主观判断性，所以赋予非违约方直接解除合同的权利是不合理的，而是可以采用“中止履行——要求对方提供担保——解除合同”这种救济方式，先要求对方提供相应的担保，如果对方不能在合理期限内提供相应的担保就转为明示的预期违约，救济方式参照上述规定。

四、结论

预期违约是现在市场经济活动中不可避免的情况，虽然我国合同法对预期违约制度的相关内容也有相关规定，但不可否认它仍然存在不足和缺陷需要在立法等方面进一步完善，完善我国合同法中预期违约的相关规定，完善合同法中预期违约制度增加其可操作性使之在社会主义市场经济的条件下能够发挥最大程度的作用是很有必要的。通过对预期违约的不断完善，来不断的改善我国合同签订的真实有效性，避免纠纷的出现，对企业乃至个人可持续发展保驾护航。

参考文献：

[1] 陈小君.合同法学[M].高等教育出版社，2015：280-281.

[2] 李叶欣.论预期违约救济制度[D].中国政法大学，2012.

[3] 刘凯湘 聂孝红.论合同法预期违约制度适用范围上的缺陷[J].法学杂志，2014.