反垄断法私人实施制度研究

王鑫

摘 要：古人有云：“徒法不足以自行”。被制定出来的法律只有得到有效的实施，才能实现法律的目标。反垄断法价值与功能的实现，除了借助于反垄断执法机构的公共实施之外，私主体在反垄断法的实施过程中也起着至关重要的作用。反垄断法私人实施有着其自身的价值与局限，我国需要不断完善和改进我国反垄断法的私人实施，使其有效发挥其对公共实施的补充作用。

关键词：私主体；私人实施；反垄断执法机构；公共实施

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。该条规定为我国反垄断法的私人实施提供了直接依据。客观的说，该条规定是相当模糊的，无论是私人实施的主体资格和范围、诉讼方式和方法、诉讼模式的选择、损害赔偿的性质和计算均没有明确的规定。①法律规定的不够具体、明确，使得反垄断法的私人实施在我国真正推行起来面临着阻力。

一、反垄断法私人实施概述

（一）法理基础

“公法能否私人执行”是研究反垄断法私人实施的前提。出于对公共利益的保护，传统上公法的实施，比如说刑法，被认为应该由公共权力机构来执行；调整私人关系的私法由私人来实施。然而，随着实践的发展，许多学者都从不同的角度论证了公法私人执行的正当性和必要性，各国的实践也相继表明，私人也可以参与到保护公共利益中去，弥补单独由公共权力机构执法所带来的缺陷与不足。公共利益中也蕴含着私人利益，比如说行政诉讼到现在的环境公益诉讼，都是对“公法私人的执行”的最好说明。

反垄断法素有“经济宪法”支撑，它以维护市场自由竞争、保证公平为己任，通过促进经济效率的提升，实现消费者利益的最大化进而维护社会公共利益。然而，在市场竞争中，私人利益不可避免地会受到排除、限制竞争行为的损害，因此，不论是为了反垄断法保护消费者利益抑或是提高经济效率、保护公共利益，私人参与到反垄断法的实施之中，都是一种极其自然的方式。当公共实施无法弥补私人利益所遭受的损害时，私人实施便可以对这种缺陷与不足进行补充。

（二）概念

对于什么是反垄断法的“私人实施”，学者们有着不同的看法。总的来看，反垄断法“私人实施”有广义、狭义之分。广义说认为，反垄断法的私人实施是一个开放的体系，它包括已有的以及未来可能创制的实施方式。所以，广义上的私人实施是指，私人依据反垄断法律开展的包括监督、追诉、裁判和制裁违法行为的各种活动。②狭义说认为，反垄断法的私人实施，是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。③笔者认为，对于反垄断法私人实施概念上的界定可以依其研究视角而各不同，因此广义还是狭义的界定笔者在这里暂不探讨。

二、反垄断法私人实施的价值、局限性

（一）反垄断法私人实施的价值优势

反垄断法有着其独特的优势与价值，总的来说主要有以下几个方面：

1、提升反垄断法的威慑作用，维护私主体利益。反垄断法的私人实施的最终目的，无非是为了在执法机构惩戒违法者的基础上，赔偿受害者的损失。因为关系到切身利益，私主体在私人实施中能够体现较高的积极性，尽最大可能通过法律规定的方式获得损害赔偿。比如说美国反垄断法中就有三倍于损害的赔偿制度，并且这种赔偿是强制性的。在反垄断法中，这种强制性的损害赔偿制度，无疑加大了对垄断违法行为的震慑，提升违法者的违法成本，同时又更好地赔偿了受害者因垄断违法行为所遭受的经济损失。

2、实现对反垄断执法机构公共实施功能的监督与补充。一方面，反垄断执法机构在公共实施的过程中，有时候受制于反垄断政策或者特殊利益集团等因素的干扰，不可避免的会出现打着“公共利益”的旗号却谋求着不正当个人利益，滥用职权。④个人来实施反垄断，可以有效监督、防范反垄断执法机构在公共实施中可能出现的腐败、渎职等“执法失败”现象，从而督促反垄断执法机构更好的履行职能，实现社会公平正义。另一方面，私人实施可以激励私人应对那些与自身利益切实相关但是公共执法机构因“执法缺口”而不能很好的处理的垄断违法行为，实现对公共实施的补充。

（二）反垄断法私人实施的局限性

反垄断法的私人实施除了有上述的优势以外，其自身也存在着弊端与不足。

一方面，可能导致滥用私人实施，排斥或限制竞争现象。当一个原告运用反托拉斯法来实现与公认的反托拉斯政策相反的目标时，对于竞争的破坏就发生了。⑤个案往往与私主体的利益切身相关，受其主观利益的驱使，私主体很可能利用私人实施，向法院提起滥诉，以此来提高与竞争对手的谈判筹码，迫使谈判对手在压力下与私主体签订协议，来达到私主体排除或限制竞争的目的。批评者们认为美国反托拉斯法中的三倍损害赔偿诉讼对于原告来说是一大诱惑，加大了原告滥用私人实施的可能性。反垄断法的私人实施若得不到有效的控制与监管，其功能非但不能实现，反而将很有可能被策略性地用来排除或限制竞争。

另一方面，“滥诉”不仅不能有效解决诉讼争议，又占用了诉讼资源，使得司法资源不能得到合理的配置。无法掌控的私人实施将会削弱反垄断法公共实施的功能，使得本应该立足于社会公共利益，迅速高效率纠正垄断违法行为的私人实施作用无法更好实现。

三、我国反垄断法私人实施现状

在我国，私人实施反垄断法主要有两种方式，一种是通过提起反垄断诉讼，另外一种是向反垄断执法机关举报违法行为。

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条规定是私人提起反垄断民事诉讼的依据。《反垄断法》第53条规定：“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”根据上述规定，私人也可以通过提起行政诉讼的方式来实施反垄断法。

2012年6月1日起开始施行的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，是最高人民法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释。该司法解释在反垄断法私人民事诉讼的原告主体资格、诉由、管辖、举证责任分配、救济方式、诉讼时效等做出了规定。

其中，根据《垄断民事司法解释》第二条：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”这样，原告可以直接起诉到法院，也可以在反垄断执法机构作出行为认定后起诉到法院，这种做法将有助于解决原告专业知识欠缺、取证困难，诉讼风险大的难题。另外，原告除了可以请求“停止侵害”、“要求赔偿损失”两种救济方式以外，“认定行为无效”也是一种救济方式。根据《垄断民事司法解释》第十五条规定：“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。”

然而，我国《反垄断法》以及相关司法解释对于私人实施中的损害赔偿标准却没有做出明确的规定。《垄断民事司法解释》第十四条第一款规定：“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”第二款规定：“根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”这两款规定都比较模糊，属于原则性的规定，使得其在具体操作中存在认定困难。

四、完善我国反垄断法私人实施的对策建议

我国反垄断法私人实施制度设立以来取得了一定的成就，但是从案由、诉讼请求和处理结果来看，其不足之处非常明显。原告在反垄断私人诉讼中举证困难，专业知识技能欠缺，法律规定不明确、操作性不强，损害赔偿制度的不完善等等，这些都导致其在反垄断法私人诉讼中的败诉风险大，欠缺对私人实施反垄断法的鼓励机制。对此，笔者认为可以从以下几个方面出发，完善我国的反垄断法私人实施制度。

（一）培养竞争文化、克服反垄断领域的“法律工具论”

反垄断法崇尚竞争、反对垄断，而我国传统文化崇尚和谐，反对竞争，排斥那些可能会引起或加剧社会分化或分裂的因素。⑥所以，很长一段时间以来，主流意识始终认为，竞争增加了社会中的不稳定因素。然而，理论与时间证明，竞争是为了更高的经济效率，是为社会公众谋取利益的有效手段。因此，注重宣传反垄断专业知识，传播其实现公平正义的职能，调动消费者反垄断、保护公平竞争的积极性，使社会公众真正从理念上认可反垄断法的私人实施，监督反垄断执法机构的公共实施，是推进私人实施的最基本的举措。

（二）扫除反垄断法私人实施的技术阻碍

私人实施反垄断法中遭遇的技术阻碍，比如说原被告主体资格的确定、取证困难、损害赔偿数额的不确定等等都是私人实施不能充分发挥其作用的另一关键因素。我国《民事诉讼法》108条中规定了原告需要有“直接利害关系”，这就导致在反垄断法私人实施诉讼中，间接“被侵权人”可能碍于身份的关系，无法获得救济。因此，有必要将遭受垄断行为损害的间接“被侵权人”纳入到私人实施诉讼的原告范围内。

反垄断法诉讼中，举证责任该如何分配？反垄断私人诉讼中并没有相关法律的明确规定，因此按照一般法理，一般情况下是“谁主张谁举证”，特殊规定下实行“举证责任倒置”。在许多案例中，法院多次以“举证不能”为由驳回原告的诉讼请求，使得那些纵然是遭受垄断违法行为侵害的受害者无法获得赔偿。鉴于上述提到，私人在反垄断私人实施中因为欠缺专业实施或者违法行为的隐蔽性较高、取证困难，为了鼓励私人实施，增加受害者获得损害赔偿的可能性，有必要在反垄断私人诉讼中实行“举证责任倒置”。另外，为了保护那些所遭受损害较小，但是却承担着较大诉讼成本的原告的利益，可以参考借鉴美国反托拉斯法的集团诉讼制度。

（三）完善反垄断法私人实施的鼓励机制

私人在提起反垄断诉讼之前势必会考虑诉讼的成本、风险，衡量其通过诉讼方式可补偿的经济利益。承担较大的诉讼成本和败诉风险，却无法获得经济赔偿，那么私人提起反垄断诉讼的积极性便会受挫。美国的“三倍损害赔偿制度”以及德国正在试验的“双倍损害赔偿制度”就是通过金钱鼓励的方式，即实现了对垄断违法行为的震慑，又实现了对受害者的损害赔偿。为了鼓励私人实施，可以考虑借鉴“双倍损害赔偿标准”。然而，这一设想的前提是拥有一个可供确定的损害赔偿计算。我国对于反垄断民事损害赔偿制度的研究尚不完善，因此，确定损害赔偿额的计算也是当前不可忽略的问题。

另外，为了消除原告对于承担过大的败诉风险的顾虑，美国“单方诉讼费用规则” 的制度设计值得借鉴。原告败诉后也无需支付给被告昂贵的诉讼费用，这种做法对原告来说是极为有利的。

注解：

① 王健、朱宏文：《反垄断法实施问题研究》，法律出版社2013年版，第79页。

② 李俊峰：《反垄断法的私人实施》，中国法制出版社2009年版，第75页。

③ 王健：《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》，法律出版社2008年版，第7页。

④ 魏琼：“中国反垄断法中的诉讼请求程序初探”，载《政治与法律》2005年第一期。

⑤ Piet Jan Slot and Alison McDonnell，Procedure and Enforcement in E.C.And U.S.Competition Law，Sweet and Maxwell，1993，p.53.转自王健：《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》，法律出版社2008年版，第75页。

⑥ 王晓晔：《反垄断法实施中的重大问题》，社会科学文献出版社2011年版，第364页。