防卫性紧急避险的破冰与突围

陈文昊

（北京大学法学院，北京100871）



防卫性紧急避险的破冰与突围

陈文昊

（北京大学法学院，北京100871）

［摘要］受虐妇女杀夫案无法通过正当防卫加以合理化，也不能通过“受虐妇女综合症”对正当防卫的起因条件进行修正。针对危险源本身的反击有两条解释进路，一是采用“对物防卫”理论纳入正当防卫，二是通过“防卫性紧急避险”概念的构建解决此类问题，后者更为合理。防卫性紧急避险在时间限度上比正当防卫宽缓，在限度条件上比紧急避险宽缓。考察其合法性依据，是因为考虑到对危险源本身的反击具有“法确证利益”的属性，因此根据利益衡量理论应当予以合理化。在定位上，防卫性紧急避险根据保护利益是否超过损害利益可以分为阻却违法与阻却责任两种。

［关键词］防卫性紧急避险；对物防卫；法确证利益

一、困境：“受虐妇女综合症”无法解决的问题

近年以来，“受虐妇女综合症”作为正当防卫例外情形的提法在刑法理论中受到前所未有的重视。“受虐妇女综合症”由社会心理学概念引入法学，20世纪70年代开始成为法律概念。这一概念最早由美国临床心理学家雷诺尔·沃克提出。“受虐妇女综合症”是指在暴力关系存续中遭受虐待的妇女所面临的特定情形，以及对妇女所产生的心理影响［1］。雷诺尔·沃克通过分析和实验得出了暴力循环和习得无助的理论，揭示出妇女在长期暴力关系中的特定经历、感知和行为反应。她指出，正当防卫制度所要求的“即刻的生命威胁”和“使用自卫手段的相当性”不适用于受虐妇女，因为这些标准是以男性的经历和反应经验作为衡量标准的，而受虐妇女对施暴者的反击不符合这些条件。目前，“受虐妇女综合症”以专家证词形式作为证据，在英美法系国家的刑事诉讼中得到广泛采纳［2］。

但是，“受虐妇女综合症”能否作为正当防卫放宽时间要件的理由，存在疑问。诚然，教义学体系应当迎合社会的需求，正如学者这样描述目的构成教义学体系：它是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整［3］。但这不代表可以根据案件需要随意解释传统概念的价值意涵，特别是，在大陆法系与英美法系存在巨大制度差异的情形下，直接将英美法系的概念适用于案件解决难免有生搬硬套之感觉。

正如有学者指出的，大陆法系刑法中，正当防卫和防卫过当的界定泾渭分明，但在英美法系，只要防卫行为在行为人合理相信的框架之内，根据《模范刑法典》的规定，正当防卫的认定就转化为了相信是否合理的问题［4］。

正是在正当防卫主观化认定标准的背景下，催生了“受虐妇女综合症”属于正当防卫的观念。正如加拿大《刑事法典》第34（2）（a）条规定，如果某人对于自己将要被杀死或者被严重伤害的判断是理性的，那么，为击退针对自己的攻击，被告人故意杀死或者严重伤害他人身体的，其行为是正当防卫。在这种情况下，受虐妇女在饱受折磨后主观上合理地认为其丈夫即将实施不法侵害，但事实上并非如此的，在英美法系可以成立正当防卫，但在大陆法系难以成立。

由此可见，将“受虐妇女综合症”作为正当防卫的扩张解释事由实在存在问题，有生搬硬套英美法系理论的嫌疑。

二、僵局：“针对本人的紧急避险”处理上的两条进路

一群探险者在一条破旧渡船上，渡船处于下沉的紧急危险之中。此时，唯一办法可能逃离的就是上绳梯，但绳梯被一个受到极度惊吓的人挡住，他不能上也不能下。在尝试劝诱无效后，上面的人将其推下水中淹死而死，而其他乘客获救。这种情形显然不能简单认定为正当防卫抑或紧急避险，因为传统理论中，正当防卫的前提是发生不法侵害，而本案中被害者的行为并非不法侵害；同时，紧急避险要求避险的对象只能是对第三人实施［5］，而本案中针对的恰恰是危险源本身。这种情形应当如何处理呢？并非不存在争议。一种思路是，认为正当防卫的对象不限于不法侵害，因此，对于非因不法侵害造成的客观障碍者也可以进行防卫，此谓“对物防卫”理论。另一种思路是，认为紧急避险的对象不限于第三人，对本人也可以进行防卫，只不过这种情形下不存在不法侵害，这是与正当防卫的区别，而这种针对本人的紧急避险称为“防御型紧急避险”。

客观违法论将国家所欲保全并维持的客观共同生活秩序作为法规范的本质，凡与法矛盾者，无论原因何在、源于自然现象抑或人的行为，皆为违法［6］。据此，防卫性紧急避险的概念实无必要。主观违法论将通过受命令者的意思活动而保全并实现一定利益或秩序作为法规范的本质。若非由于受命者的意思违反法的要求则不得认定违法［7］。主观违法论在德国成为通说与威尔采尔（Welzel）目的行为论的影响力不无关系［8］，认为“不法是行为人相关的人的行为无价值”。

“对物防卫”是客观违法说理论的产物，客观违法说持有者对“防卫性紧急避险理论”最为有力的非难在于，行为人面对人与动物的侵害，对于后者应当更容易成立违法阻却事由。但事实上，对动物的侵害却采用了成立条件更为严格的紧急避险。于是有学者主张将有主动物自发侵害反击的情形认定为正当防卫，将对无主动物（野生动物）侵害反击的情形认定为紧急避险。问题在于，若将结果无价值论的立场一以贯之，野生动物的攻击实质上与自发侵害的有主物别无二致。“对于从饲主饲养下逃走的动物的侵害正当防卫，对于被鸟兽保护法保护的动物只能紧急避险，这无论如何都不合适”［9］。因此，更加彻底的“对物防卫”理论卫道者甚至认为击杀主动攻击的野生动物也是紧急避险。

然而，将对物防卫理念一以贯之的结果是认为对野生动物的反击成立对国家的正当防卫，但这显然不妥。并且针对“对物防卫”主张者的非难，笔者认为并非不存在协调路径：

首先，如后文所分析，防卫性紧急避险的限度条件与一般紧急避险的限度条件大相径庭，而与正当防卫更为相似［10］。例如《德国民法典》对防卫性紧急避险限度规定为“不得与避免的危险失衡”。因此，在防卫性紧急避险的场合，即使造成损害大于所受侵害的威胁，也有可能被正当化［11］，对防卫性紧急避险限度上的要求也更类似于正当防卫而非紧急避险。“不协调说”忽视了防卫性紧急避险的特殊性：即使将对野生动物的反击视为紧急避险，在限度条件上也不会与对人的正当防卫有重大差异。

其次，在一元论的社会相当性说的体系构建中缺少对“法确证利益”的考量，即“法无需向不法让步”的原则。事实上，法益衡量与社会相当性的理论并不能解决违法阻却事由中的全部问题，例如挑唆防卫为何不成立正当防卫、针对故意和过失不法侵害（行为人明知的情况下）的防卫限度要求为何不同的问题，只能通过“法确证利益”的引入加以解释。防卫性紧急避险与正当防卫的问题，不能简单理解为财产法益小于生命法益，还需对“法确证利益”加以考察。显然，对于人的攻击，通常引起公众的法确认利益，而物的危险不意味着蔑视当事人的法领域的自然事件。由此，如果对社会公众的法确证利益与个人生命法益加以衡量，就不再得出单纯衡量个人财产法益与个人生命法益的简单结论。

最后，无论正当防卫抑或防卫性紧急避险，在成立条件上均留给法官较大的自由裁量权。即使是立法本身产生的不协调也可以通过司法裁量得以弥补。例如，防卫的“必要”性，是指在各种适当的、众多的挑选方法中，最轻且不与对自身损害的直接风险相联系的防卫［12］。而针对防卫性紧急避险，“不得与避免的危险失衡”的限度条件也较为抽象，存在较大的解释空间。

另外，“对物防卫”理论本身存在无法调和的流弊。德国通说将可以实施防卫的对象界定为客观上违反回避义务的行为，它必须同时表明一种行为无价值。例如，一位司机谨慎注意了交通规则，当一名本身具有过错的行为人跑过时，司机处于即将轧到他的危险。如果仅从法益侵害的角度考察，行人可以对司机进行防卫。但显然，这样得出的结论是，一个有罪责的人相对于符合谨慎规则的行为人来说更具有特权。同时，在讨论防卫性紧急避险针对责任要素不完备者侵害的程度条件时，“对物防卫”理论没有将是否认识到侵害者的责任要素不完备应当作为考察限度条件的因素之一。例如，针对未成年人的反击与针对成年人的反击，针对精神病人的反击与针对正常人的反击、针对故意侵害的反击与针对过失侵害的反击，在限度条件上应当区分考虑。当然，这样的区分以行为人明知对象责任要素的不完备为前提。

由此可见，即使在结果无价值论者“对物防卫”理论的框架之下，“防卫性紧急避险”的概念仍具有存在的必要性。

三、奠基：防卫性紧急避险的理论基石

（一）防卫性紧急避险的正当化理由在于利益衡量

在确定行为违法性之后解释构成要件，是一种“倒置三段论”的逻辑方法。在概念法学的框架下，起到主导作用的思维方式是形式的三段论，它将法律规定作为大前提，具体事实作为小前提，犹如自动售货机：从上面投入硬币，这就是事实；自动售货机的装置就是预先设置的法律规定；自动出来的商品就犹如结论，且是唯一的、正确的结论［13］。

概念法学的三段论的推理方法存在诸多缺陷。首先，立法的文字存在局限性，只能从形式上对违法性做出判断。例如，如果严格按照三段论的推理方法，向多人借用于生产经营货款的成立非法吸收公众存款罪；签证类型不符出境的真实目的行为成立偷越国境罪；居民搬家时搬运祖传象牙的成立非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪；承包林地的农民未经批准砍伐干枯松木的成立滥伐林木罪；出售已经枯死的樟树的成立非法出售国家重点保护植物罪；乘坐交通工具时携带少量毒品以自己吸食的成立运输毒品罪；三人以上秘密淫乱的成立聚众淫乱罪；因单位没有账号，为了保障现金安全而将公款存入自己账户的成立挪用公款罪［14］。但显然，以上这些理解并不妥当。

其次，概念法学无法克服法律漏洞的问题。例如，刑法第一百一十一条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，如果严格根据构成要件，该罪的打击范围未免过大。因此，应当将该罪中的“情报”解释为关系到国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。之所以做出该解释，还是基于刑事政策以及实质违法性的考量。同样的道理，刑法第三百零一条聚众淫乱罪中的“聚众淫乱”应当解释为具有一定公然性的行为，否则导致刑法介入公民道德生活，不利国民自由的保障。这看似是构成要件的解释问题，但如果追问：为什么要做这样的解释？回答将会是：这实质上是一个通过实质违法性判断对刑法条文表述中的漏洞加以填补的过程。

最后，法律适用过程中应当考虑公众情感，而三段论推理往往脱逸现实、不敷需要。正如有学者所言，现代国家的政策必须将控制风险以安抚公众情感作为现代社会压倒性的政治需要［15］。例如，胜诉方出卖胜诉的民事判决书的行为，显然符合买卖国家机关公文、证件、印章罪的构成要件，但如果按照该罪定罪，难以被公众情感所接受。再如，上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案中也体现了实质违法性的考量。被告人在身份证遗失后，曾向原户籍所在地的派出所申请补办，但被告知，由于已不是该辖区的常住户口，故不能补办，但没有告知可以申办临时身份证。被告人认为再也无法通过合法途径补办到身份证，不得已才花钱伪造了身份证，且事后未用于任何违法活动。上海市静安区人民法院认为，被告人虽然违反身份证管理的法律规定，但情节显著轻微，危害不大，根据《刑法》第十三条的规定，认定不构成犯罪。本案中，被告人的行为不具有实质违法性的考量起到了决定性的作用。

倒置三段论也称“上升式”的，或“逆退式”的三段论，即当事实和法律因素不确定时，法官常常会从直觉所认为的公平的解决方案出发，运用其选择前提的自由，以制作能够证明已定结论的三段论，只是到了司法决定的起草阶段时才使用三段论式推理［16］。正如霍姆斯大法官所言：法律的生命在于经验而非逻辑。法官在具体案件的裁判中往往现有结论，在此基础上寻找法律根据，以便实现结论的正当化与合理化，使得法律条文为结论服务。

其实，如有学者所言，任何国家的刑法都不可能毫无遗漏地把所有违法阻却事由规定下来，即使没有明文规定，某些事由的存在仍然阻却违法，从而使符合该当性的行为正当化［17］。因此，正当化事由的本质在于保全了更大的利益。

如果说法益是一个平面的概念，则利益就是一个立体的概念。法益衡量的意涵往往限于个体利益的讨论，例如，生命权高于其他人身权，人身权高于财产权，财产权根据多寡进行衡量。但如果仅限于此是不够的，例如为了拯救失血患者的生命强制抽取他人的血液，不能成立紧急避险。再如，为了挽救生命而闯入药店的行为，乍一看是为了更加重要的利益，但进一步考虑对财产制度产生的影响，结论就不应当如此［18］。因此，在个体利益之上，应当考虑更高阶的利益形式，这就是制度利益和社会公共利益，例如社会公众的自主决定权。

从经济学的效应原理来看，利益是有层次的。例如，一个农民一年生产了四袋粮食，他需要合理安排这四袋粮食的用途。首先，他将第一袋粮食用于食用，因为这关乎生存，对他来说最为重要。其次，他将第二袋粮食用于养家禽，因为他要吃肉。再次，他将第三袋粮食用于酿酒，因为他要喝酒，但是喝酒没有吃肉重要。最后，他将第四袋粮食用于出卖，换成更多的钱，以便不时之需。同样的道理，个体的利益保护固然重要，但在更高位阶的利益面前只能让位。例如，在战争状态，个人的生命必须让位于国家利益。

（二）防卫性紧急避险包含了半个“法确证利益”的价值意涵

《德国民法典》第二百二十八条对防卫性紧急避险限度的要求是“损害非与危险不成比例”。即使所保护的物的价值稍稍小于所侵害的物的价值，只要不是不成比例，就可以认为已充实此项要件［19］。质言之，只要不是“不成比例的大的损害”，就可以认为符合限度条件。例如，在乙射杀甲的马的案例中，只要马的价值与狗的价值不是“不成比例的大”，仍然可以认定为紧急避险。对物防卫的合法性并非基于维护价值的观念（脱离结果不法），而是防卫行为本身得到法的确认（脱离行为不法）。当然，因为损害超过了保护的法益，还应当符合“阻却责任”的要求，即不具期待可能性。为了防止危险，造成了远远更大的、“不成比例的大”的损失，物的所有者就有权反过来要求这个法律同志的团结了。例如，在乙射杀甲的马的案例中，如果乙的狗的价值几乎不存在，乙的避险行为难以成立。

那么，不禁要问的是，为何一般紧急避险一律要求保护的法益大于受损害的法益呢，而防卫性紧急避险并无此要求呢？答案是，防卫性紧急避险带有“半个法确证利益”的性质，具有正当防卫与紧急避险的二元属性。在介于正当防卫与紧急避险之间的紧急权利的连续性中，防卫性紧急避险有自己的中间位置［20］。

显然，在成立条件上，防卫性紧急避险相对于正当防卫更为宽松，它不要求出现严格定义上的防卫事由，造成危险的违法攻击不必出现在眼前。换言之，在紧急避险的起因条件上，防卫性紧急避险与攻击性紧急避险相同，都相比正当防卫较为缓和。德国刑法理论将防卫性紧急避险与攻击性紧急避险纳入“正当化的紧急避险”加以探讨，在“现时性要件”上与一般紧急避险一致，即“具有立即采取行动以避免逼近的侵害的必要性”。因此，对防卫性紧急避险中“威胁”的理解要比正当防卫中“不法侵害”的理解在时间上宽松很多。

相反，在紧急避险的限度条件上，防卫性紧急避险更接近于正当防卫制度。这是因为，一般紧急避险一律要求保护的法益大于受损害的法益，而防卫性紧急避险并无此要求，只要不是造成了远远更大的、“不成比例的大”的损失，就符合防卫性紧急避险的成立条件。

所谓“半个法确证原则”，是指虽然被牺牲者没有造成不法侵害，但危险局面是由其造成的，在此情形下，应当允许其他人通过损害其利益保全自己的利益，这源于“法律同志团结”原则的要求。

四、检视：防卫性紧急避险的体系定位

将防卫性紧急避险移置到我国，还有一个亟待解决的问题，就是防卫性紧急避险属于“阻却违法的紧急避险”抑或“阻却责任的紧急避险”？换言之，在防卫性紧急避险的场合，决定被牺牲的人是否有正当防卫的权利？

在笔者看来，防卫性紧急避险的限度条件介于一般紧急避险与正当防卫之间，但这并不影响根据法益衡量标准对防卫性紧急避险的地位作出划分。质言之，当所保护的法益大于受损害的法益，认定为阻却违法的紧急避险；当所保护的法益等于（或小于）受损害的法益，认定为阻却责任的紧急避险。

防卫性紧急避险的成立只需满足“非显失比例”，换言之，受损害法益大于所保护法益的情形也成立防卫性紧急避险。笔者认为，在此情况下不得剥夺被避险人的防卫权。防卫性紧急避险与正当防卫的区别在于反击的对象是否具有不法性。对于正当防卫而言，只需要满足防卫的必要性条件即可，无需符合比例原则。质言之，基于法确证利益的存在，法律施与了被防卫人更高的忍受义务；与之相反，紧急避险对象的忍受义务不是源于其本身的“不法”。防卫性紧急避险中介于被避险人作为危险源本身的特殊性，限度条件应当比一般紧急避险更加宽松，但不能因此剥夺被避险人的防卫权。在此意义上，将部分防卫性紧急避险作为阻却责任事由较为恰当。

因此，管见以为，当所保护的法益大于受损害的法益，成立阻却违法的紧急避险；当所保护的法益等于（或小于）受损害的法益，成立阻却责任的紧急避险。而后者可以置于期待可能性的框架之中加以探讨。

期待可能性理论产生于德国，形成于心理责任论向规范责任论过渡的历史过程［21］。然而，基于其判断标准的不明确性以及其中更多子事由被挖掘，期待可能性概念在刑法学说中有逐渐被弱化和取代的趋势。“它也许是一个包括不同情况的集合概念”。功能责任论的兴起也是导致期待可能性理论逐渐被弱化和取代的重要原因之一。例如，雅各布斯认为，只有目的才能使得责任概念具有内涵，责任概念的内容由一般预防的目的决定。质言之，责任产生的基础是预防需要而非非难可能性［22］，将对免责事由的解释归因于刑罚的目的。功能责任论对规范责任论的取代使得期待可能性概念没有存在的余地。

对于期待可能性的免责依据，认为其是基于行为人在实施行为时“承担了巨大精神压力”的观点过于片面，因为精神压力能否免责还取决于第三十五条第一款第二句“具体情况下”能否期待行为人容忍该行为。因此，期待可能性不可能基于统一的理由或基本思想，或者只可能基于一种抽象的、包含法律外其他理由的基本思想。在此意义上，将是否缺乏期待可能性作为阻却责任紧急避险的衡量标准较为合适。不宜将期待可能性作为一种抽象的、独立的责任排除事由。具体而言，排除责任的紧急避险必须符合“一定比例性”的限度条件。例如行为人面临的人身伤害很轻，不得成立免责的防卫性紧急避险。

这是因为，期待可能性中包含了较高忍受义务的考虑。例如，行为人自己制造危险的情况下，忍受危险的义务较高。在具有特定法律关系、自愿建立危险共同体的情形下亦是如此。在期待可能性的判断中如果“有重大的和值得注意的动机表明，敢于冒这样危险的，不应当强迫他放弃其行为”。例如马车夫按照雇主的要求，在明知马会脱缰奔逃的情形下还是将马套上车。此时不能期待其承担丧失工作的风险，应当排除责任。

与此相关的问题是“出于良心的紧急避险”（Der Gewissensnotstand）。“良心的紧急避险是行为人处于内心的紧急状态中，三十五条（阻却责任的紧急避险）规范的是外部的紧急状态”。德国通说认为，良心行为不能成为免责事由。一方面，宗教狂热分子或恐怖分子凭借“良心”认为的“紧急状态”下难以认定紧急避险的成立；另一方面，良心犯的免责，不能有说服力地与特定的良心决定内容上的前提联系起来。也有学者认为，良心行为作为免责事由的基础不是《德国刑法典》第三十五条而是《德国基本法》第四条中“信仰自由、良心自由”的不受侵犯，《德国基本法》必须“以刑法的承认为基础”。

由此可见，在防卫性紧急避险的定位上，完全适用一般紧急避险的规则，对阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险进行划分。

五、展望：防卫性紧急避险的向度与航向

在我国传统理论中，缺乏对于防卫性紧急避险与对物防卫的研究。究其原因，耦合式犯罪构成理论中缺少对“不法性”的探讨，主客观统一的标准使得“不法性”的界定遭遇尴尬［23］。不仅如此，传统理论将正当防卫与紧急避险的区别界定为：前者损害不法侵害者的利益，后者损害与危险无关者的合法权益［24］。从而在理论上隔绝了防卫性紧急避险概念的植入。笔者认为，将紧急避险的对象限于他人只是紧急避险的原始特征而非普遍特征，我国刑法第二十一条“不得已采取的紧急避险行为”的语词并未将针对本人的紧急避险排除在外，防卫性紧急避险不存在概念的植入障碍。

当然，防卫性紧急避险的制度能否引入我国刑法体系之中，应当结合我国的犯罪论体系，综合考量制度构建中可能出现的不协调以及如何规避的问题。必须将成文法的完善与落实相勾连，社会实效的衡量与法律宽严相济的考虑相结合，才能得到妥当的答案。笔者相信，理性的思考只能通过理性的形式表现出来，理性的法律应当引导人们理性地向前看。

参考文献：

［1］（美）Bronwyn Barta.受虐妇女综合症专家证据在澳大利亚司法实践中的运用［J］.法学杂志，2005，（6）：105-108.

［2］（美）Paula F.Mangum.受虐妇女综合症证据的重新概念化：检控机关对有关暴力的专家证词的利用［J］.环球法律评论，2003，（2）：135-149.

［3］劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论［J］.中外法学，2014，（1）：91.

［4］George P. Fletcher.Basic concepts of criminal law［M］.1998.137.

［5］杨春洗等.中国刑法论［M］.北京：北京大学出版社，2011.96.

［6］李小涛.紧急避险研究［D］.武汉：武汉大学，2009.10.

［7］洪福增.刑法理论之基础［M］.台湾：台湾三民书局，1977.249.

［8］（德）京特·雅科布斯.规范人格体社会——法哲学前思［M］.北京：法律出版社，2001.95-97.

［9］（日）山口厚.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.116.

［10］（德）汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法学教科书［M］.北京：中国法制出版社，2009.

［11］（德）乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书［M］.北京：北京大学出版社，2015.

［12］（德）罗克辛.德国刑法学总论（第一卷）［M］.北京：法律出版社，1997.

［13］梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论［J］.法学研究，2002，（1）：54.

［14］张明楷.实质解释论的再提倡［J］.中国法学，2010，（4）：51.

［15］劳东燕.公共政策与风险社会的刑法［J］.中国社会科学，2007，（3）：128.

［16］（法）雅克·盖斯旦，吉勒，古博.法国民法总论［M］.北京：法律出版社，2004.41.

［17］沈琪.解析超法规违法阻却事由理论——兼论社会危害性［J］.法学论坛，2004，（4）：87.

［18］（德）Vgl.dazu nur Kohlberg.Zur kognitiven Entwicklung des Kndes ［M］.1974.66.

［19］（德）梅迪库斯.德国民法总论［M］.北京：法律出版社，2004.132.

［20］（德）冈特·施特拉腾韦特.刑法总论Ⅰ——犯罪论［M］.北京：法律出版社，2004.

［21］陈兴良.期待可能性问题研究［M］.西北政法学院学报，2006，（3）：72.

［22］张明楷.期待可能性理论的梳理［J］，法学研究，2009，（1）：61.

［23］梁云宝.正当防卫之“不法”性质探疑——以德日违法性学说为视角［J］.法学论坛，2011，（1）：139.

［24］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，2003.143.

［中图分类号］D924.11

［文献标识码］A

［文章编号］1009-6566（2016）02-0104-06

［收稿日期］2016-01-12

［作者简介］陈文昊（1992—），男，江苏镇江人，北京大学法学院刑法学硕士研究生，研究方向为刑法。