仲裁何以成为国际工程争议解决的主要方式

文/北京市中伦（上海）律师事务所　江杰慧　纪晓晨

仲裁何以成为国际工程争议解决的主要方式

文/北京市中伦（上海）律师事务所江杰慧纪晓晨

江杰慧

纪晓晨

1.国际工程争议的主要特点

由于工程项目本身的特殊性及国际工程跨国交易的复杂性，导致国际工程争议相比其他争议，具有明显的特点。国际工程争议往往法律关系复杂，涉及的国内外主体众多；争议金额较大且发生频率较高，对项目收益影响大；争议事项繁杂，涉及工程质量、工期、造价、安全以及索赔等多方面问题，对审判人员的专业性要求高；解决争议的程序复杂，审理期限比较长，质量鉴定和审价比重高于其他案件，成本高昂。

基于国际工程争议金额大、耗时长、关系复杂、专业性强的特点，对于“走出去”的企业而言，选择合适的争议解决方式就显现出十分重要的意义。经过多年实践，在国际工程领域已经形成了一套相对完善的争议解决机制，主要包括友好协商、替代性争端解决机制（ADR，Alternative Dispute Resolution）、仲裁和诉讼，其中，除了几乎所有项目都会采取的友好协商之外，仲裁是主要的争议解决方式。

2.仲裁何以成为国际工程争议解决的主要方式？

相比其他争议解决方式，仲裁在很大程度上，能够较好地回应国际工程争议的上述特点，下面，我们通过一个案例来仔细分析。

案例：在斯里兰卡某海滨度假村项目中，总承包单位是韩国某承包商与斯里兰卡当地的一家承包商组成的联合体，其中一家安装分包单位是中国的承包商，安装分包合同约定的争议解决机构是在某国际仲裁中心。

（1）案涉合同涉及多国主体，仲裁能够有效避免地域因素对于案件公正性的影响

国际工程合同中，如果选择法院管辖，通常都是工程所在地法院。而本案例中，总承包单位的联合体成员中有一家当地承包商，如果选择在当地法院诉讼，由于法院管辖具有地域性，可能存在的影响案件公正的倾向性，对于中国承包商而言，心里难免不太放心。而仲裁机构的管辖权来源于合同当事人的约定，而合同当事人通过平等协商相互博弈后选定国际知名的仲裁机构以及来自世界各地的仲裁员，通常能够排除地方因素干扰，相对而言对于各方也更为公平。因此，仲裁自然而然成为多数进行跨国经营的企业首选的争议解决方式。（

2）当事人有权选择国际工程领域的专家作为仲裁员，提高案件审理结果质量

相对于法院组成合议庭时由法院直接确定的方式，在仲裁程序中，当事人对于案件仲裁员的选择具有相当的自由权。国际工程争议涉及法律、工程技术、项目管理等多方面的问题，这导致对于国际工程争议审理人员的专业性要求很高，只有在国际工程领域具备丰富实践经验的专家才能对纷繁复杂的案件事实中抽丝剥茧，作出合法、合理、合情的裁判结果。

尽管很多优秀的法官对于建筑工程领域具有相当的研究和造诣，但由于法院尤其是基层法院的案件数量众多，且案件分配机制受很多因素影响，并不完全依据法官的专业方向，多数法官不得不同时处理多类型、多领域的争议，以至于存在某些建筑工程案件的承办法官可能并不具备丰富的大型工程案件的处理经验。而仲裁则给予了当事人选择行业专家作为仲裁员的权利，相对而言，能够更大限度的保证仲裁庭组成的专业性。以上海国际仲裁中心为例，该中心《仲裁员名册》遴选了来自全球各地的858名仲裁员，其中就有139名建筑工程方面的专家。合同当事人可以在选择仲裁员前，检索相关仲裁员在行业内的知识成果、实践观点等，确保仲裁庭的专业性。

（3）相比于诉讼，仲裁更容易实现域外保全

无论采用何种争议解决方式，当事人希望的最终结果不外乎是争议得到真正的解决、合法权益得到保障。如果经过漫长的争议解决过程，最终仅拿到一纸法律文书，而无法获得执行，那么，这样的结果对于当事人仍然毫无意义。

在前述案例中，如果约定由斯里兰卡相应法院管辖而非仲裁的，那么，在总承包单位与中国承包商发生争议时，可能会出现如下问题：

管辖及审理法院位于斯里兰卡，而作为相对人的总承包商之一的韩国现代，其主要资产均在韩国，而非斯里兰卡。除非韩国与斯里兰卡之间存在相关民商事司法协助协定，否则，中国承包商要通过斯里兰卡法院保全韩国现代在韩国的资产就十分困难，同样，斯里兰卡法院作出的判决在韩国要得到执行也会面临很大的难题。

而各个国家之前签订民商事司法协助协定是受到多方面因素影响的，很多国家之间都不存在民商事司法协助协定，比如“一带一路”共涉及65个国家和地区，其中与中国签订民商事司法协助协定的国家目前仅有10个左右。将诉讼作为争议解决方式的情况下，很难保全第三方独立主权国家境内公司的资产。

如果选择仲裁，情况则可能大不相同。联合国在2010年发布的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》中规定，仲裁庭均可做出临时措施，并且仲裁庭做出的临时措施应该得到国外法院的承认和执行。对此，新加坡、香港、德国、荷兰等多个国家都制定了法律，承认和执行外国仲裁庭做出的证据保全、财产保全、维持现状等临时措施，这就使仲裁庭做出的保全措施能够由国内延伸至国外，为当事人最终实现其合法权益提供了制度性保障。上海国际仲裁中心在其颁布的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》中也专门独立一章对仲裁过程中的临时措施做了详细规定。根据该规则，当事人可以根据临时措施执行地所在国家/地区的法律向仲裁委员会及/或具有管辖权的法院提出如下一种或数种临时措施的申请：财产保全；证据保全；要求一方作出一定行为及/或禁止其作出一定行为及法律规定的其他措施。类似的规定，对于国际工程争议中的当事人及时减损，取得保障意义重大。当然，最终是否能够顺利实现临时措施，还要根据临时措施执行地所在国家/地区的法律来确定。

（4）基于《纽约公约》等国际公约或条约，仲裁裁决相对于司法判决，更容易在其他国家得到承认与执行

1958年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称“纽约公约”）中对关于外国仲裁裁决的承认和仲裁条款的执行问题做了规定，迄今已经有 130多个国家和地区加入了纽约公约。1987年，中国也加入了纽约公约，通过这个公约，中国仲裁机构作出的裁决可以在130多个国家得到承认和执行。

（5）仲裁具有保密性，有利于维护企业形象

2013年，最高人民法院推行了裁判文书上网公开制度，现在，通过裁判文书网可以便利地查询到各个企业的涉诉情况，当然，裁判文书公开并非我国独创的新制度，而是审判公开原则的体现，在很多法制比较健全的现代化国家都有相应的制度。裁判文书公开对于司法监督大有裨益，但是对于涉诉企业而言，却并不一定有利。涉诉情况的公布易对企业形象产生不利影响，并且，很多裁判文书中对于商务模式和争议细节描述很具体，亦不利于企业商业秘密的保护。相反，仲裁案件非公开审理，裁决书等仲裁文书一般也不对外公开，具有很好的保密性。

（6）一裁终局，程序快捷，有利于争议尽快解决

我国法院实行两审终审制的诉讼制度，同时还有再审制度，而在一些国家，诉讼制度可能更为复杂，比如在俄罗斯，实行的便是三审制。由于国际工程案件经常涉及到造价、工期、质量等各项司法鉴定，本身审理周期就比较长，同时，由于争议标的金额大，当事人往往会穷尽各种诉讼程序来进行救济，导致争议解决的程序十分冗长。相比之下，仲裁一裁终局，一旦裁决生效，即可进入执行程序，程序相比诉讼较为简单，因此能够有效地缩短争议解决的时间。

3.如何约定仲裁条款？

正是由于仲裁的多重优势，在国际工程合同中，我们通常建议国内承包企业在走出去承接项目时，选择仲裁作为最终的争议解决方式，尤其是选择国内外知名的国际仲裁中心，以降低争议解决成本、缩短争议解决时间。在国际工程案件中，由于参与主体可能来自于不同的国家和文化背景，选择仲裁机构及约定仲裁条款时也需要结合项目实际进行考量。

（1）量体裁衣，选择合适的仲裁机构

从便利性的角度考虑，选择上海国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会等知名国内仲裁机构对于中国企业自然是最佳选择。除了语言、文化上的一致性外，熟悉的法律规定、裁判观点、程序规则、及对本土仲裁机构较高的信任度都是选择国内仲裁机构的优势所在。

当然，在涉外合同中，选择仲裁机构并不仅仅考虑便利性，还应从合同及案件情况本身出发，做更为全面的考虑。

例如，如果涉外工程项目约定由国内仲裁机构如上海国际仲裁中心管辖的，外国企业作为申请人提起仲裁并申请保全时，则可以很容易保全中方企业在国内的财产；相反，如果合同约定的仲裁机构系境外仲裁机构的，按照《纽约公约》及相关国内法规，除极特殊情况外，国内法院仅需按缔结或参加的国际条约承认及执行仲裁裁决，但并无义务协助进行财产保全或采取其他临时强制性措施。

因此，在订立合同选择仲裁机构的时候，国内企业应当综合考虑施工过程中业主违约的可能性、仲裁机构所在国的法律文化习俗、仲裁员专业性、保全及承认与执行仲裁裁决便利性等多方面问题进行处理。

（2）地理位置影响仲裁成本

仲裁机构的地理位置对于仲裁成本的影响是显而易见的。在建设工程案件中，一方面仲裁机构距离工程所在地较近，以便于仲裁庭在必要时进行实地考察、实地取证、询问相关证人、对在建工程进行保全等，尤其有利于仲裁庭对与工程质量相关问题的审理。另一方面，当事人都希望仲裁机构距离自己的所在地较近，有利于节约开庭成本。

当然，从承包商的角度考虑，工程所在地往往就是业主所在地，出于保证公平公正的考虑，双方经过多次博弈后很可能选择双方所在地以外的第三国仲裁机构，从全球角度考虑，对于中国企业而言，香港和新加坡是较具地理位置优势的第三国仲裁地。

（3）明确仲裁适用法律问题

国际仲裁的法律适用主要涉及两大方面，一是涉及仲裁协议本身效力的仲裁协议准据法，仲裁协议准据法会影响仲裁协议的效力；二是争议实体事项的适用法律即合同准据法，合同准据法影响案件实体问题的认定。一般来说，实体争议的适用法律双方会在合同中进行明确约定，如FIDIC合同中有专门的条款来规定适用法律问题。而仲裁协议准据法一般很少有当事人进行单独约定。在国际工程实践中，在双方未明确约定时，通用做法是将仲裁地法律作为仲裁协议的准据法。

（4）了解仲裁规则并明确仲裁庭组成

各国仲裁机构对其仲裁程序的时间限制、对仲裁裁决的监督以及保密性等都有不同的规定。在协商确认仲裁机构时，建议对备选的仲裁机构的仲裁规则做一定的了解。

此外，各机构的仲裁规则在仲裁庭组成人数方面有不同的规定。例如合同当事人没有约定仲裁庭人数时，上海国际仲裁中心2013年仲裁规则规定仲裁庭由3人组成，而新加坡国际仲裁中心2010年规则明确，除特殊情况外，均指定1名仲裁员。

仲裁员人数少的，相应费用也会减少，不过多人仲裁庭因存在不同观点的碰撞，相对更容易达成较为公正合理的裁决。

4.结语

争议解决条款是国际工程合同中非常重要的条款，在发生争端时，甚至可能影响整个案件的处理结果。因此，在双方磋商合同时，就应当未雨绸缪，综合考虑工程及合同相对方情况、适用法律及地理位置等因素，做出最有利的选择及约定。

仲裁何以成为国际工程争议解决的主要方式

责任编辑：陈生庚