国家出资人代表与国资委的法律关系研究

蒋科　刘敏

摘要：国家出资人代表与国资委的法律关系，目前有代理人说、代管人说、受托人说等理论，但均存在难以自圆其说的缺憾。国家出资人代表负有公法上的国资经营与监督职责，实质为国资委代表国家委派的公务代表，其与国资委当为公法上的委任与代表关系。

关键词： 国家出资人代表；国资委；法律关系

中图分类号：D923.99 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2016）04-0136-05

在公司的语境中，所谓国家出资人代表，是指由国资委等履行出资人职责机构依法直接委派或经国有股权支持当选的公司董事及监事。从现行国资立法看，其负有公法上特定的国资经营与监督职责，实质为国家出资人公务代表。然而学界基于对国资委及国有股董监事的私法定位，提出二者仅当为私法上股东与公司董监事的关系，导致其脱离应有的公务约束而沦为企业的内部人。本文拟从国资委及国家出资人代表的权源性质入手，分析二者之间应然的法律关系，以期为当前国企混合所有制改革提供理论依据。

一、国家出资人代表与国资委法律关系的理论误区

目前我国对国资委与国有股权代表之间的法律关系，多从私法的视角解读，具体有代理人说、受托人说、代管人说及代表人说等观点。代理人说认为，国家作为国有股股东，通过委派、推荐等方法使该自然人出任国有股董事或监事，从法理上讲是一种股东与代理人的关系。[1]受托人说认为，国有资产授权经营在本质上属于信托关系，国家与企业经营者之间是信托关系。[2]代管人说认为，国有资产的所有者是全民，但实际行使这一财产权利的是国家委派的国有股权代表，其是国有资产的代管人。[3]代表人说则认为，代表之自然人与其所代表之政府股东间原则上应为民法上委任关系。然而，上述学说均存在难以克服的理论缺陷。

其一，“代理人说”的理论误区。依代理的一般法理，代理人相对于被代理人有独立的人格，代理人于代理权限内以被代理人名义为意思表示，其法律行为的效力直接归属于被代理人，两者之间通过合同安排双方的权利义务。从目前国资委与国有股权代表的关系看：首先，国资委委派的国有股权代表参照党政领导干部管理，其间既无合同又无明确的授权行为发生；其次，国有股权代表若以国资委的名义行事，那么责任后果应由国资委承担，不利于追究作为代理人的国有股权代表的法律责任；再次，国有股权代表在公司的身份表现为公司法人机关成员，由其代理国资委行使国有股权与公司法人制度相冲突。因此，代理说无论从实践上还是理论上都无法说明国资委与国有股权代表之间的关系。

其二，“代管人说”的理论误区。代管人说认为国有股权代表是国有资产的代管人，但其“代管”的法律意义并不明晰。若为合同法上的代为保管，那么其应当为具体的物，而国有资产一旦出资于企业，则转化为价值形态作为公司的股份存在，其无法被保管；若为代为经营管理，那么其是以个人名义、公司名义还是国家名义行使权利并不明晰。由于法律地位不明确，会导致个人利益、公司利益与国家利益的冲突，其法律责任无法明确，而将巨额国有资产委托自然人代管，其风险也是巨大的。可见代管人权利、义务及责任的模糊性，决定了其无法说明国资委与国有股权代表之间的关系。

其三，“受托人说”的理论误区。信托是指委托人基于对受托人的信任，将财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益进行管理或处分。按照信托说的观点，国资委基于对国有股权代表的信任，将国有资产委托给他，由他按照国资委意愿以自己的名义对国有资产进行管理或处分。如果认定二者之间为信托关系，那么国资委实际可选择专业投资者对国有资产进行经营管理，充分发挥国有资产的经济效益。信托说偏重国有股权代表的市场特性，依照该理论必然是两者之间的双向选择，双方根据互选结果订立合同。这样的国有股权代表与普通的董监事并无区别，因其本身不受行政管理方式的限制，故不必遵从国资委的监管而仅需依民事契约行事。信托说虽很好地解释了国有资产市场化运营方式，但却背离了国资委选任国有股权代表的初衷。当国家出资的公共性目标与公司效益最大化目标相冲突时，信托说并不能确保国家出资目的的实现，其不能从目的上解释国资委与国有股权代表之间的关系。

其四，私法上“代表人说”的理论误区。台湾学者黄虹霞认为：“代表之自然人与其所代表之政府股东间原则上应为民法上的委任关系，除非该代表系狭义公务员而因其职务关系被派担任政府股东之代表。民法上委任关系之代表与其所代表之政府股东间应属无偿委任关系，若系有偿（即因代表而自政府股东处受领薪给或报酬），则纵无职称，亦应认为成立公法上之委任关系而非民法上之委任关系。”[4]黄虹霞将官股代表是否由政府发放薪酬作为区分公私法上委任关系的界限，太过简单也不尽合理，且模糊了官股代表的身份。

综上，目前我国学界从私法上解释国资委与国有股权代表的关系，在法理上难以成立且不能回应其依政府官员管理的事实。因此，我们应当重新审视二者之间的法律关系。

二、国家出资人代表与国资委法律关系的公法定位

国家作为一虚拟法律主体，本身没有活动能力，需要其相应的法人机关构造意志并行为。在国家所有权领域，国家作为特殊法人同样需要构造其意志并实施其行为。只不过其意志表现为公共意志，需国家立法机关通过法律的形式予以确定；其行为则需国家行政机关即政府来实施，而政府又通过其组成部门及其人员来执行国家出资人的意志，从而最终实现国家所有权。就企业国有资产而言，作为受国资委委派或推选的董监事，其功能就在于通过对企业内部事务的参与，实现对企业经营的监督。

在本文看来，应当跳出私法的视域限制，从公法上理解国家出资人代表与国资委的关系。依公司法理，公司的董监事为其自身法人机关成员，绝非出资人股东的代表。但国家作为出资人时，基于出资的全民性及其法律人格的虚拟性，必然通过公司机制推选相关自然人担任公司的董监事，同时委以相应的国资经营与监督职责，该自然人即国家出资人代表。因此，当国有股董监事兼具公法性职责时，实际为国资委借助私法机制实现国资经营监管的手段，其与国资委当为公法上的委任与代表关系，于此情形其作为国家出资人代表是符合法理的。故我们只有揭开国有股董监事私法身份的 “面纱”，还原其公法上的本来面目，方能从本源上揭示其与国资委的法律关系。

（一）“授权”语境下国资委的权源性质

依我国《企业国有资产法》，国资委是政府授权而直接代表政府，间接代表国家的履行出资人职责并享有出资人权利的机构。那么，应如何理解此种“授权”呢？

“授权”分为公法上的授权与私法上的授权。公法上的“授权”包括立法性授权和行政性授权：前者实质是对行政权的直接设定；后者实质是行政权的转让。[5]私法中的“授权”则包括授予代理权与处分权。授予代理权即“以代理人名义所为法律行为之效力得直接归属于本人的权能、资格或地位”。[6]其授权行为是通过代理权授予人单方面的法律行为进行的，而代理人必须在被代理人授权范围内活动。授予处分权即“以自己的名义实施法律行为，其法律效果归属于本人。”[7]可见，私法上两种“授权”的法律效果都归属于本人，但授予“处分权”后法律行为的当事人是被授权人自身，且授予的仅是对特定物的处分权；而授予“代理权”后法律行为的当事人仍是被代理人，且授予的是特定范围内的代理权。故私法上的“授权”，是授权人授予被授权人自己所为法律行为上的效力直接归属于被授权人的权利能力，而非某种实际的民事权利。[8]

那么，对国资委的授权是公法抑或私法上的授权？从私法上授权的涵义看：若国资委被授予的是“代理权”，则其对外民事法律行为须以被代理人即政府的名义实施，且代理权授予与否以及代理权范围可由政府意定变更，这与国家立法赋予国资委法定的代表地位和职权是不相符的；若国资委被授予的仅是对特定物的“处分权”，则更无法说明其代表政府的国资管理行为及其享有的出资人权利等概括性权利。此外，无论是授予代理权还是处分权，都无法解释国资委作为政府内设机构的一体性，因为授予代理权或处分权的前提是两个法律主体。

若从公法上的授权来解释，则政府对国资委授予的是行政性职权。从国资委享有的国资管理职能看，显然是一种行政性授权。如我国《企业国有资产法》规定，国资委等履行出资人职责机构应当定期向本级政府报告国有资产总量、结构、变动及收益等汇总分析情况；向财政部门提出国有资本经营预算建议草案等。又如我国《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，国资委除依照公司法行使出资人权利外，作为监管主体，还负责指导国有独资及控股企业的改革与重组、向企业派出监事会、对企业负责人进行任免及考评与奖惩、对企业国有资产保值增值情况进行监督、承办本级政府交办的其他事项，并享有制定企业国有资产监督管理规章与制度等权力。

国资委代表政府出资并行使出资人权利，是否也为一种行政性授权呢？首先，从授权主体看，为国务院或地方政府，授权主体的行政性当无疑义。其次，从授权内容看：其一，在政府授权设立国家出资企业方面，国资委应当根据社会经济发展需要，设立公法性企业以提供公共产品，设立私法性企业参与市场调节并实现国有资产的保值增值；其二，在政府授权的投资决策方面，国资委应当执行国有资本经营预算对出资范围及方向的要求；其三，在政府授权行使出资人权利方面，国资委行使资产收益权不得放弃，参与企业重大决策应当向本级政府报告，选择企业管理者应当依法定的权限、条件和程序考察并任免，对任命的管理者应当进行考核与奖惩、确定薪酬并进行任期经济责任审计等等。可见，即使在代表政府出资及行使出资人权利方面，国资委仍具公法性义务。从行政私法化理论上看，国资委本质上是政府行使行政职能的工具，政府对国资委的授权总体上仍是一种公法性授权。

这种公法性授权使国资委具有明显的行政性，对此学者多有诟病。在这些学者看来，出资人与行政监管人二者非此即彼，但实际上是一种认识误区。国资委履行出资人职责的范围并非纯粹的出资行为，还包括基于法律及行政法规与规章实施相关国资管理行为，这是其履行出资人职责总括性职能的应有之义。只是在国资委内部应当区分行政管理职能与出资人职能，但这属于内部技术性分工问题（如在现行三级经营体制下设立国资经营公司），国资委的行政性是其固有属性。

（二）“代表”语境下国资委与政府及国家的关系

“代表”也分为公法上的代表和私法上的代表。公法上的“代表”实际是与民主实现机制相联的。在政治实践中，代表是指“在某人授权的情况下，以它的名义行事，代表的行为属于被代表者，并且对后者有约束力。”[9]在私法上，代表存在的基础是同一权利主体的广泛性。由于单个主体不愿或不便行使权利，在全体权利主体共同行使显然不可能的情形下，于是组成一个虚拟的法律主体（法人），再由其作为委托人将相关权利委托给具体的机关或人来行使，从而使权利落到实处。[10]私法上的“代表”与“代理”有别：“代理”是代理人在代理权限内以本人名义为法律行为，其法律行为效力直接归属于本人，代理人所能为之行为限于法律行为或准法律行为；“代表”是代表人代表机关所为之行为，视同本人之行为，代表除法律行为外对事实行为亦得为之。”[11]

综合上述公法与私法上“代表”的涵义，二者实有相通之处。代表制度主要是基于同一权利主体的广泛性导致权利人不便行使权利，从而众多权利人借由国家立法组成其抽象的团体并以法人名义出现，再由其具体的法人机关代为实施。因法人机关对法人及第三人均不具独立人格，无法适用代理，故而出现代表制度，其功能即是便利委托人（权利人）的权利落到实处。

国家作为一虚拟法人主体，不能行使全民所有的财产权即国家所有权，只能委托其组成部分的法人机关代表行使。而在国家权力机关、司法机关、行政机关（此外还有军事机关）中，只有行政机关政府最为合适代表其行使所有权。但政府作为一组织体，同样存在内部职能分工的问题，国资委即是在政府授权的基础上建立的。国资委作为国家授权政府特设代表政府的履行出资人职责机构，基于“代表”地位，其与政府及国家之间乃一体关系：在机构设置上，其与政府其他部门或机构一样，尽管冠以“特设”字样，但只是表明其为专门履行出资人职责的机构，不行使与国资经营管理无关的公共性职能，而与之相关的公共性职能还得行使；在人员配备上，其人员为国家公务员序列，履行着企业国资经营监管职责；在法律责任上，其当既承担公法上的行政责任又要承担私法上的民事责任（以国家出资企业为载体），而其责任的最终归属由国家（国库）来承担。如前所述，国资委代表政府履行出资人职责是综合性的，包括管理职能与行使出资人权利两大方面，但行使出资人权利只是实现政府职能的手段，基于代表地位，国资委与政府及国家实为一体关系。

（三）国家出资人代表与国家出资人关系的域外理论及实践

将国家出资人与国家出资人代表的关系理解为公法上的委任与代表关系，在比较法上也有理论支持。国外研究一般认为，国有企业包括政府公司（独资或控股），事实上都是每个国家经济系统的重要组成部分，其本身就是“作为起经济功能的政府办公室”，它不能“改变、减弱或取代市场的灵活性，但却能够使市场的灵活性得以发生。”[12]对国有企业和政府公司进行一定程度的管理，可以更好地实现公众目标和国家利益。国家向出资企业委派公职人员担任董监事作为其代表人，是政府投资行为的一种衍生，其代表人如同国家的手一样在控制着经济和资源。[13]故美国联邦公司董事会成员由总统任命并提请参议院审核批准，受任的董事大多是政府雇员，其余的也是联邦有关方面的代表。新加坡淡马锡控股公司董事会10名成员中有8名为政府公务员，奥地利工业控股公司监事会14名成员有13名政府部门代表。在德国，政府任命的监事会成员为公职人员和议会议员。在法国，对政府持股90%以上的国企由政府直接任命董事会成员，此外还向国企委派财务稽查员行使监督权。在波兰，其公务员也往往被任命为国家控股公司的董监事。[14]因此，在国外的理论与实践中，国家出资人与其委派或推选的董监事之间，为公法上的委任与代表关系。

基于上述理由，国资委与国家出资人代表之间当为公法上的委任与代表关系。

三、国家出资人代表与国资委之间公法委任代表关系的展开

在完成对国家出资人代表与国资委法律关系的分析后，我们需要对当前国有资产法实践中的两个问题作进一步的讨论。

（一）国资委“任免”或“推选”董监事的问题

我国《企业国有资产法》与《公司法》均规定，国资委应当依照法律、行政法规及企业章程，“任免”国有独资公司除职工董监事之外的董监事，向国有资本控参股公司“推选”国有股董监事人选。那么该“任免”或“推选”，在公法委任代表关系的定位下，应做何理解。

其一，从“任免”或“推选”的主体看，国资委是代表政府行使任免或推选权。该行为虽貌似行使出资人权利的行为，但实质是代表政府在经济领域的行政行为，其不得放弃或转委托，该权利与其说是权利还不如说是义务，目的则在于通过任免或推选的董监事在企业中履行经营监督职责，防止企业国资流失并实现国家的出资目的。其二，从“任免”或“推选”的程序看，国家出资人代表一般要经过国资委的内部民主推荐、考察酝酿、讨论决定等阶段，再经公司选举程序予以确认。而该前置的内部行政程序才是其得以任命的关键，公司选举程序只是例行公事，只要满足公司法上原则性规定即可。其三，从“任免”或“推选”的资格条件看，实际是参照党政领导干部的标准。我国《企业国有资产法》对此只作了宽泛的规定，即具有良好的品行、有符合职位要求的专业知识和工作能力、有能够正常履行职责的身体条件。其他条件主要是指各级国资委的行政性文件以及《公司法》上关于董监事消极资格的规定，可见并无专门任职资格的限制。其四，从“任免”或“推选” 对象的职责看具行政性。国家出资人代表须遵从《企业国有资产监督管理暂行条例》以及地方国资委对国有产权代表有关其职责方面的规定，负有投资监督、重大事项报告、在授权范围内表决、在企业中执行国有资本经营预算、协助国资委实施企业国有资产清产核资与评估、统计报告等行政法上规定的职责。这些行政性职责明显体现了国资委与国家出资人代表之间为公法上的委任与代表关系。

（二）国资三级经营体制下国资委与国家出资人代表的法律关系

当前，为实现主流观点上的“政企分开”，实践中在国资委之下设立国资经营公司，由国资委“授权”其作为出资人对具体国家出资企业行使股东权，该机制即国资三级经营机制。有学者认为，国资经营公司“作为国家公权力介入企业的主体障碍及权力与权利的转换器，使国家意志中的权力色彩全部或大部分被过滤掉了。”[15]然而，国资委作为法定的履行出资人职责机构，集国资管理与出资人职责于一身，并通过“管资产、管人与管事”相结合的方式实现其出资人职能，即使在国资委与具体企业之间设立作为市场主体的国资经营公司，也无法阻隔国资委对具体企业的行政控制。

其一，从“管资产”方面来看，国资委根据国有经济布局、产业政策和经人大审议通过的国有资本经营预算，将国有资产投资于国资经营公司，再由其根据国资委指令转投资于企业，实际上企业对其法人财产的经营与管理同样受国资委约束。如企业的经营方向及转投资范围受到国资委干预制定下的企业章程的约束，企业须遵守企业国有资产行政管理的行政法规与规章方面的规定。其二，从“管人”方面来看，国资委作为国资经营公司的唯一股东向其委派董事及监事，公司法人机关全部由国资委控制，因此具体企业由国资经营公司委派或推选的董监事也完全受国资委控制。其三，从“管事”方面来看，国资委经由人事控制，通过国有股董监事对企业重大经营决策和重大事项行使表决权，实现了对企业经营的控制。

事实上，对国家出资企业欲完全实现“政企分开”是个伪命题，而受国资委或国资经营公司委派或推选的董监事欲摆脱行政性也仅为私法理念下的设想，国有资产的全民性决定了其不可能完全按私法的逻辑运行。正如学者所言，国有产权是一个国家通过公权力分配收益和风险的宪政机制，不能如私人产权一样以公司治理机制为媒介。“国家或其下属机构作为市场主体参与市场的行为，是国家经济行政行为，属于经济公法调整对象。”[16]

不管如何强调“政企分开”，政府作为行政机关和国家所有权人的代表，其行使所有权的行为只是在行政权外衣上再贴个私法性标签而已，对国企的行政性控制不可避免。国资三级经营机制只是增加了行政权介入企业的环节，但反而徒增行政成本并削弱了政府的有效监控，导致国企经营者可以不受约束地追求自身利益最大化。所以，只有明确国资委与国家出资人代表公法上的委任代表关系，使之戴上“公务人员”之“紧箍咒”并建立起其与经理层的隔离机制，方能有效防止国资流失并实现国家的出资目的。

四、结 论

国资委作为直接代表政府、间接代表国家的履行出资人职责机构，基于“代表”地位，其在政府及国家面前不具独立性。而作为受国资委委派或推选的国家出资人代表，其功能所在即是在企业中执行国家出资人意志，代表政府及国家履行相应的国资经营监督职责，实质为国资委委派的公务代表，其与国资委当为公法上的委任与代表关系。

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（责任编辑：铁 青）

Abstract：There are theories of agency， of managing agent， and of trustee， on the relationships between statesponsored representatives and SASAC. But these theories fail to make a good case. The relationship between the former two is the representative relationship of public law. The statesponsored representatives bear the responsibility for the operation and supervision of stateowned assets in public law. Statesponsored representatives are the official representatives of the SASAC.

Key words：Statesponsored representatives； SASAC； Legal relation