低价白酒灌装冒充高价白酒出售性质的认定

李腾

内容摘要：以低价白酒灌装冒充高价白酒出售的行为符合假冒注册商标罪的犯罪构成。当犯罪对象为质量合格产品时，生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪才会发生竞合，即该产品同时符合伪劣产品中“以次充好”的情形和假冒注册商标罪中“同一种商品”的要求。两罪竞合时，应遵循以下路径适用罪名：当冒充物与被冒充物缺少统一评价标准时，应适用假冒注册商标罪；当冒充物与被冒充物有统一评价标准时，应基于行为数对其罪数形态进行评价。

关键词：灌装行为；生产、销售伪劣产品罪；假冒注册商标罪；兜底关系

一、问题的提出

通过灌装制作“假酒”的行为长期以来一直存在，但随着社会经济运行逐步走向规范化，国家对食品类犯罪打击力度的不断增强，行为人已经摆脱了简单的依靠甲醇灌装冒充真酒的初级制假形态，逐步转向了用购买的低价白酒灌装冒充高价白酒以赚取差价的高级制假形态。由于以低价白酒灌装冒充高价白酒行为中有“假”的因素存在，使得司法实践对于该行为的定性产生了分歧。有的司法机关认为该行为构成生产、销售伪劣商品罪，例如，邱某为了达到制售假酒非法赢利的目的，通过用低档白酒灌装所谓的高档白酒，以次充好，生产、销售假冒“海之蓝”、“天之蓝”等品牌白酒后对外销售，涉案值共计48万多元，句容市检察院依法对两人涉嫌生产、销售伪劣产品罪一案批准逮捕。 王某甲自2013年1月以来，在其租住房内将收集来的“国窖1573”、“飞天茅台”、“泸州老窖”等空瓶洗净，然后将购买的“王子”、“泸州特曲”、“沱牌大曲”等低价酒分别灌装如上述空瓶，通过包装制作成高价酒销售，截止2013年8月，王某甲共计销售52000余元。南充市顺庆区法院认为其行为符合生产、销售伪劣产品罪，判处王某甲有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金30000元。 再如，被告人刘某某伙同被告人向某将十几元一瓶低廉的丰谷酒灌装进舍得、五粮液、红花郎等上百元和上千元一瓶的酒瓶内，以次充好生产假酒出售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。 在上述案件中，司法机关都将这种以“真”换“真”的制假形态认定为生产、销售伪劣产品罪，在刘某某案中，司法机关还专门指出这种灌装行为符合生产、销售伪劣产品罪中“以次充好”的方式，由此为该行为定罪提供了合理解释。

然而，还有不少司法机关将低价白酒灌装冒充高价白酒出售的行为认定为假冒注册商标罪。例如，上海市金山区法院就认为被告人李某为牟取非法利益，“通过网络购进大量名牌、酒类的标识、包装，利用低价酒（如绵竹大曲）作为原料酒，私自灌制假冒五粮液、天之蓝、水井坊等名牌酒并运至本市松江区等地的酒类批发市场进行销售……未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与注册商标所有人相同的注册商标，且假冒两种以上注册商标、非法经营额达人民币7万余元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。” 而犯罪嫌疑人何某通过从废品店、酒店收购来高档酒类包装物，然后将低价购买的沱牌酒灌装入古井原浆系列酒瓶中，将绵竹大曲灌装入洋河系列酒瓶中后对外销售。南陵县检察院以涉嫌假冒注册商标犯罪对何某批准逮捕。 在李某和何某案中，司法机关都否定了这种以“真”换“真”的行为属于“以次充好”的方式。同时，在李某案中，司法机关更是明确指出低价白酒与高价白酒属于“同一种商品”，而使用其他品牌酒类标识的行为属于冒用他人注册商标，也对该行为的定罪思路进行了说明。

何以同一种行为却在实践中出现不同的定性？以低价白酒灌装冒充高价白酒究出售竟符合生产、销售伪劣产品罪中“以次充好”的情形还是符合假冒注册商标罪中“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的要求？进一步而言，虽然生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪中都有“假”的因素，但两个罪名规制行为的重点各有不同，这就涉及到生产、销售伪劣产品罪的“假货”与假冒注册商标罪的“假货”区别在哪里？解决好以上问题，对该行为作出准确定性，才能在今后的实践中对两个罪名进行准确的适用。

二、灌装行为之定性

对于以低价白酒灌装冒充高价白酒出售行为到底是符合生产、销售伪劣产品罪还是假冒注册商标罪，应当从两个罪名的犯罪构成入手进行分析，通过对两罪犯罪构成的合理解读一探究竟。

（一）生产、销售伪劣产品罪的规制内容排斥灌装行为适用

生产、销售伪劣产品罪是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。该罪规定了四种行为方式，那么，以低价白酒灌装冒充高价白酒出售的行为是否符合上述四种方式呢？

所谓“掺杂、掺假”是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。对于该条标准的理解不应仅限于形式上掺入杂质或异物行为，关键是掺入行为对产品质量的影响，重点在于“掺”的行为使得种类物降低、失去应有的使用性能。但将质真价低的白酒灌装入价高的酒瓶并出售的行为，虽然更换了酒精的品种，但无论是质真价高的白酒亦或质真价低的白酒，并未改变“质真”的本质，也即酒瓶中所存在的酒精并未低于白酒作为种类物所要求的合格标准，而且低价白酒也并未改变高价白酒的饮用功能，因而不能将低价白酒灌装冒充高价白酒视为“掺杂、掺假”的行为。在此应当注意，低价白酒是不同于私人作坊所生产的原酒，因为在市面上所流通的合格酒类都需经过一系列的批准及检验检疫后方可大量生产并投放市场，基于信赖利益原则，我们有理由相信市场中流通的低价白酒完全符合《产品质量法》对白酒质量最低限度的要求。而私人作坊所产酒精饮品并非完全不符合酒类产品最低限度要求，只是在未经检验的情况下，我们无法对其品质作出准确的判断。因而，本文所言的低价白酒应当限定为市面流通的低价白酒。从白酒作为种类物的标准而言，低价白酒与高价白酒并无质量差别。

那么，低价白酒是否符合“以假充真”的行为方式呢？所谓“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。这里的关键是对被冒充物品性能的改变，也即行为改变了“真”物品特有的使用性能。然而，无论是低价白酒亦或高价白酒，都属于酒精饮料，其使用性能也被限定为饮用之功。对于酒精饮料的范围不应任意的扩大，因为酒精不仅包括食品工业用酒精还包括非食品工业用酒精，例如甲醇，而非食品工业用酒精则完全不具有饮用性能。如果行为人将工业酒精灌入酒瓶并进行销售，则完全改变了原有酒精的使用性能，属于“以假充真”的行为。 既然低价白酒与高价白酒的使用性能都在于供人饮用，则更换酒精纵然可能对于口感产生影响，但对白酒使用性能并无改变，因而以低价白酒灌装冒充高价白酒的行为亦不属于“以假充真”的方式。

应当看到，争议的焦点主要在于这种灌装行为是否符合生产、销售伪劣产品罪中“以次充好”的行为方式。无论是邱氏兄弟的以低档白酒灌装所谓的高档白酒，还是刘某的以低价白酒灌装高价白酒都被司法机关认定为以次充好的方式而纳入生产、销售伪劣产品罪规制的范围。问题的实质在于如何理解“以次充好”这种行为方式。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。低价白酒不是残次、废旧零配件，对于这种特定行为方式肯定不能作为酒精饮料的评价标准。那么，低价白酒是否属于低等级、低档次的产品呢？

以低等级冒充高等级产品、以低档次冒充高档次产品，是指产品质量本身已满足同种类物的最低要求，但并不满足更高规格产品的要求。此时，对产品规格高低的评比不能以种类物的最低质量要求作为评价标准，因为只有产品已经满足最低质量要求的前提下才存在等级、档次高低评比的问题。低价白酒与高价白酒不存在质量合格与否的问题，只是在产品质量“好”与“更好”的水平下进行对比。然而，笔者认为不同品牌的高价白酒与低价白酒之间不存在高档与低档、高等级与低等级比较之分。从文义解释的角度出发，“等级”是指按差异而定出的高下级别， “档次”意味按照一定标准分类排列的等级次序， 无论是“等级”所要求的差异还是“档次”所要求的标准，其都需要一个客观适用准则对被评价物进行对比。但是，各个酒厂所生产的酒品因原料、制作工艺、酒精度数等差别无法统一在一个体系之下进行评比，不能说因为低价白酒不满足高价白酒的生产标准而属于次品，也不能说高价白酒的生产流程因为与低价白酒生产流程不同而属于好品，因为两者的生产工艺本来就不一样。两者的共同交叉项只有价格，问题是价格能否作为评价不同酒厂所生产酒精等级、档次高低的标准？答案应当是否定的。首先，白酒价格的高低与白酒的定位、品牌溢价等各种因素都有关联性。例如二锅头的定位就是大众酒，而茅台则以国酒自居，企业对产品定位不同决定了酒价的高低，但这并不意味着二锅头的等级就比茅台低。其次，以价格作为评价不同品牌白酒的档次的高低标准缺失了合理性。因为，向阳牌二锅头的售价亦可高达二十万， 其价格远远超过茅台酒的售价，此时茅台酒相对于向阳牌二锅头反倒成为“次品”，民众对此也难以接受。最后，商标本身所带来的产品溢价可能远远高于酒精品质的应有价格，因而非知名酒厂即便生产工艺、流程更加优越，其价格也往往无法赶超驰名酒类的价格，这将导致以质高价低的白酒冒充质低价高的白酒也属于“以次充好”行为，但所谓的“次”或“好”都是就产品质量而言的，价格只是产品质量的一种表现形式而已，基于价格作为评价等级、档次高低的标准与生产、销售伪劣产品罪的规制目的背道而驰。基于以上多种因素的考量，笔者认为对于不同酒厂所生产出的质量合格的酒精饮品因缺少纵向的评价体系，对其只能以白酒作为种类物的标准进行评价，在这个评价标准中，只存在白酒的质量是否合格的结论，而无档次、等级高下之分。以低价白酒灌装冒充高价白酒不符合生产、销售伪劣产品罪中“以次充好”的行为方式。

但这并不妨碍同一品牌白酒之间等级、档次的评比，因为同一品牌白酒属于同一酒厂所生产，其价格高低的排列本身即意味着对不同系列白酒投入的差异。因而，同一品牌白酒因具有统一的评价体系，可以将价格作为衡量等级、档次高低的标准。同样，当某一类产品形成了行业或国家的统一评价体系后，不同企业的同类产品因为具有了统一的评价体系也可以进行档次、等级的区分。例如，90#汽油与97#汽油因为性能之间的差异使得97#汽油比90#汽油更贵，但无论是中国石油公司还是中国石化公司所生产的这两种汽油都需符合统一的汽油生产标准，这种客观的行业标准使得90#相对于97#汽油而言属于“次品”。当行为人用“海之蓝”灌装冒充“天之蓝”或“梦之蓝”出售时，因洋河系列的白酒具有厂内评价标准，可以区分出等级、档次高下，此时该行为应当视为以低等级、低档次白酒冒充高等级、高档次白酒。

（二）法条关系排斥生产、销售伪劣产品罪的适用

刑法中关于生产、销售伪劣商品罪这一节一共包含九个罪名。生产、销售伪劣产品罪几乎与该节类罪的罪状表述相同，罪行均体现为“生产、销售”，不同之处在于对象的差异。 本来，这些对象都是“伪劣产品”，可以纳入生产、销售伪劣产品罪的规制范围，但由于其他八个罪名的对象与饮食、人身安全息息相关，而且实践中发生概率较大而被单独规定出来成为特殊法。从特殊法与普通法的角度而言，并不能完全排斥普通法的适用， 然而，其他八个罪名之于生产、销售假冒伪劣商品罪不仅是特殊法之于普通法的关系，更需看到生产、销售伪劣产品罪之于其他八个罪名呈现出的是罪名之间的兜底关系。罪名间的兜底关系实质是对该罪名规制范围的“兜底”，即凡是假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒有害的食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品应被排斥在生产、销售伪劣产品罪的规制对象之外。

法条之间的兜底关系使得兜底罪名不再包含特殊罪名的规制对象。普通罪名的规制对象因法条之间的兜底关系而排斥特殊罪名的规制规制对象，例如，《刑法》第一百一十五条规定：“防火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他方法致人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失的，……”该条对以“危险方法危害公共安全罪”的规定是以明确列举几种行为方式为前提，也即“以危险方法危害公共安全罪”的行为方式是除了放火、爆炸、决水、投放危险物质以外的危害公共安全的危险行为。原则上，放火、决水、爆炸、投放危险物质均属于“危险方法”，这一点从罪状中的“其他”两字可见一斑，意即前列四种行为方式亦属于危险方法。但因该条罪状中已明确列举了这几种行为方式，且司法机关明确了这几种行为方式所对应的罪名分别为放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪，这也就意味着以危险方法危害公共安全罪的“以其他危险方法”排斥前列四种行为方式。以往，对于兜底条款的适用过多的注重条款之间的同质性，关注“其他方法”也应与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为一样，一经实施就具备难以预料、难以控制的高度危险性， 但兜底条款对于规制范围的排除亦是其应有之义。由此，刑法对于生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的单独规定也就意味着生产、销售伪劣产品罪的规制范围不应包含食品类的犯罪，涉及食品安全的犯罪应当适用两个食品类的罪名，当其不符合这两个食品专业罪名之时，行为自然被排除出生产、销售伪劣商品罪类罪规制范围之内，而非再转而适用生产、销售伪劣商品罪。明确了这一点，问题则在于低价白酒灌装冒充高价白酒是否符合上述两个涉及食品类的犯罪构成。

对于生产、销售不符合安全标准的食品罪，是以足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病作为构成要件。对于该犯罪所造成实际危险状态的评价司法解释已列明四项内容。 除了第三项的解释参加了政策性因素并未将造成实际的危险状态作为该罪的入罪条件外，其他已列明三项内容无论是危害人体物质超标的、肉制品检验检疫不合格的亦或婴幼儿食品营养成分不符合标准的，都采用的是实质性审查标准，即产品质量并未达到国家《产品质量法》对各类食品的最低限度要求，对于上述食品，在实践中亦需要专门检验检疫机构对食品品质作出检测后方能得出结论。《解释》第五项虽然采取了兜底性规定，但本着同质性解释的原则，也应坚持以食品质量不合格作为第一评价层次，以检验结论所达到的“足以”危害人体健康作为第二层次来限制其适用范围。对于产品质量符合国家规定的食品，则排除第二层次的实质性危害评价考量。而产品质量并未达到国家规定标准的食品，亦需要进行检验检测以证明其危害达到了该罪所要求的最低危险状态。坚持了这种实质性标准，即可将低价酒灌装冒充高价酒的行为排除出生产、销售不符合安全标准的食品罪的范围。两种白酒虽然存在价格差异，但两者都未突破白酒所要求的质量底线，根据信赖利益可推定两种白酒都不存在危害人体健康的危险。

至于生产、销售有毒、有害食品罪的规范构成要件要求行为人在食品中掺入有毒、有害的非食品原料。该罪构成要件有两方面的要求：其一，在食品中掺入的物质应为“非食品原料”。“非食品原料”是与“食品原料”相对的一个概念，二者是互斥关系，非食品原料是不能作为食品的添加剂或者配料的物质，即便行为人在食品生产中掺入了变质的食品原料，其依旧属于食品原料，并不会因为可能具有毒害性而否定其食品原料的属性； 其二，非食品原料如果被食用则会对人体产生毒害性。如果行为人向食品中掺入的是无毒、无害的非食品原料，亦不构成此罪。 司法解释专门列举四种情形作为对“有毒、有害的非食品原料”认定的依据， 对于该解释也应当坚持上述两个标准，解释的前三项明确列举的非食品原料应当推定为具有“有毒、有害”性质，除此之外的非食品原料在进入人体后是否会产生有毒、有害性则应依据检验报告以及专家意见等材料进行认定。低价白酒，例如绵竹大曲、金六福在酒厂生产之际，其产品原料、生产工艺已经国家质检部门检测通过，食品安全是符合标准的。行为人以低价白酒灌装冒充高价白酒既不存在往白酒中掺入“非食品原料”的行为，该白酒亦不存在有毒、有害性，因此灌装行为不应被评价为生产、销售有毒、有害食品罪。

在生产、销售伪劣商品罪这一类罪名中，因为生产、销售伪劣产品罪与其他罪名的兜底关系，使得涉及食品类的犯罪应当被排斥出生产、销售伪劣产品的规制范围。同时，以低价酒灌装冒充高价酒出售的行为因为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，也不构成生产、销售有毒、有害食品罪而被排斥出生产、销售伪劣商品罪的范围。

（三）假冒注册商标罪之规范构成

假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

无论是生产、销售伪劣产品罪还是假冒注册商标罪都存在“名”与“实”不符的情况，正是因为这种“假”的因素存在，从而混淆了两个罪名的适用。对于以低价白酒灌装冒充高价白酒行为而言，关键在于被冒充的究竟是酒瓶还是酒精。若将着眼点一直定位于被冒充物为酒精，则会陷入高价白酒的实质被冒充的思维中，只要冒充的白酒价格低于被冒充的白酒即被视为“以次充好”的行为，高价白酒自然成为评价“好”与“次”的标杆，而价格成为了唯一评价要素。但这种思维逻辑却忽视高价白酒与低价白酒都是同种类产品这一事实，也忽视了两种酒因为缺少统一评价标准而无档次高低之分的情况。若将着眼点定位于酒瓶等品牌装饰物被冒用，此时，低价白酒与高价白酒瓶的结合虽然也是“名”不符“实”，但肯定了高价白酒与低价白酒作为白酒的同质性，也排除了价格作为干扰因素的存在。其实，在对低价酒灌装冒充高价酒出售行为的评价中，价高与价低一直是干扰因素。刑法对行为评价的基础在于对行为性质的定性，如果行为人用金六福酒灌装冒充五粮液酒被评价为生产、销售伪劣产品罪，那么假如行为人用茅台酒冒充二锅头酒又该如何评价呢？如果因为价格的差异而使得以低价白酒灌装冒充高价白酒出售的行为被评价为生产、销售伪劣产品罪，那么用同样价格的A种白酒灌装冒充B种白酒的行为又该如何评价呢？这里均是冒充行为，行为性质并无差别，白酒价格虽然有差异，但是价格差异并未改变行为性质，显然不应用不同罪名进行评价。以低价白酒冒充高价白酒出售的行为性质在于对他人注册商标的冒用。

肯定了被冒用对象为白酒的品牌装饰物后，我们依旧要对低价白酒与高价白酒是否属于“同一种商品”进行判断。对于名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，应认定为“同一种商品”。 而“名称”作为判断事物之间共性的标准，需要参考《商标注册用品和服务国际分类》中规定的商品名称，对所有的商品按照类、组、种三个级次进行的详细分类中处于同一种目的商品。根据《商标注册用商品和服务国际分类》的规定，第33类酒的项下第3301组含酒精的饮料（啤酒除外）项下第330037种白酒的规定中，将白酒作为同一类酒精饮料对待。无论是高价白酒亦或低价白酒都未超出白酒这一类物品的范畴，两者属于同一种商品。

综上，开篇所涉及案例中无论行为人是以丰谷酒灌装灌装冒充五粮液、红花郎、舍得酒亦或以绵竹大曲灌装冒充五粮液、天之蓝、水井坊等名酒并出售的行为都应被评价为假冒注册商标罪。

三、罪名之界分

司法实践中之所以会对两个罪名的适用发生混淆，关键在于对司法人员对于司法解释的不当理解。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条指出：“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品罪中处罚较重的规定定罪处罚。”该《意见》对于想象竞合犯的法律适用和处断原则作出明确的规定，该理由在逻辑上并没有问题，但它必须满足的前提是行为同时符合两个罪的犯罪构成。 司法解释在限制司法权力滥用的同时，亦给司法的懒惰提供了借口，以致司法人员不在深究两个罪名的区别究竟为何的前提下，只对行为进行形式判断即得出灌装行为同时满足两个罪名的犯罪构成，而择一重罪处断。对于法律的适用应以理解法条的内涵为基本前提，对于该司法解释的适用也应当以对假冒注册商标罪和生产、销售伪劣商品罪的界限为前提。

（一）两罪规制对象之梳理

对于两个罪名之间的区别，不少学者都对此作出了论述。有学者指出，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，而不包括只是“假”但不“劣”的产品，其中判断产品质量是否“劣”的具体标准，包括确定产品质量的国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。 有学者认为，“假冒他人注册商标的商品可能是伪劣商品，也可能不是伪劣商品，如果假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品，则存在假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪交叉竞合的情况。” 还有学者认为，对以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为属于一行为触犯数罪，应按想象竞合犯从一重罪论处。也即肯定了假冒注册商标罪的对象包含了伪劣产品。 三种观点从不同的侧重点出发对罪名的特点进行了界定，但这三种观点均不足以对两个罪名进行准确的区分。无论是生产、销售伪劣产品罪还是假冒注册商标罪，在行为方式上并无过多区分意义，因为假冒注册商标罪中的“假冒”也是一种生产行为。两罪区分的关键在于犯罪对象。上述第一种观点将伪劣产品限定为既“假”又“劣”的产品，也即将质量合格的产品排除在伪劣产品的范围之外，但同时又未对假冒注册商标罪的对象进行限制。第二和第三种观点，将既“假”又“劣”的产品也作为假冒注册商标罪的对象则不当扩大了该罪的规制范围。

笔者认为，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象包括既“假”又“劣”的产品，又包括虽“假”不“劣”的产品。所谓“假”是指产品的名称与内容不相符，这是伪劣产品的共性。而“劣”是指产品质量不合格。因为生产、销售伪劣产品罪状中将伪劣产品分为掺杂、掺假型、以假充真型、以不合格冒充合格型以及以次充好型，其中前三种产品都属于产品质量不合格的劣质产品，而以次充好型则包含质量合格、但名实不符的产品。“因为刑法对客观行为的规定一般均会从某种角度加以限定，尽管有时会在文字含义上出现交叉甚至重合的情况，但立法者的原意及侧重点还是很清楚的，即一般不会从交叉或重合角度对行为作出规定。但是，由于受到文字表达的限制，有时立法上也很难完全杜绝交叉或重合情况的出现，在这种情况下，一般应该理解为：当立法上出现一个含义较广的条文与一个含义较窄的条文并列时，通常表明立法者是要将含义较窄的情形从含义较广的情形中分离出来。” 这时，若再将以次充好型产品视为劣质产品，则该型产品完全可以纳入以不合格产品冒充合格产品的范围，而无独立存在之必要。对于以次充好型产品应当理解为虽“假”不“劣”产品。

假冒注册商标罪虽然也属于产品的名称与内容不符，但其对象却不应包含劣质产品。因为假冒注册商标罪的罪状中明确将该罪对象限定为“同一种商品”，而“同一种商品”包括名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。名称相同的商品是指冒充物与被冒充物之间名实相符，而名称不同但指同一事物的商品则是虽然“名”不相符，但实质相符，也即商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同。这种实质性的评判标准无疑将质量不合格的产品排除出同一种商品的范围之外。从规范保护目的而言，对法定犯的社会关系侵害应当以其所参照法律、法规之规范保护目的这一前置性判断为前提。 《商标法》第一条开宗明义规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益……制定本法。”应当看到，《商标法》的规范保护目的在于对商标专用权的保护，而第一条中其他内容则是希望通过保护达到的效果。而伪劣产品属于《产品质量法》的规制内容，该法第五条指出：“禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好。”从规范保护目的的角度出发，亦可对两法的规制范围进行区分。对于行为人生产了质量不合格的产品同时又假冒他人注册商标的行为看似属于两法竞合，但从两个法律的罚则规定亦可窥见法律保护目的不同。《商标法》第七章对注册商标专用权的保护内容中亦提及“未经商标注册人的许可，在同一种商标上使用与其注册商标相同的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。其亦将“同一种商品”作为限定商标侵权与否的关键。而《产品质量法》第五十条则规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”刑事罚则的规定应适用于同类社会危害性最大的行为， 也是对某一法律惩治行为重点的突出，基于这一原理可知劣质产品应当属于《产品质量法》的规制范围，而非《商标法》的规制范围。对于假冒注册商标的行为也不包含在质量不合格产品上适用的情况。其次，从刑种的配置而言，假冒注册商标罪的起刑点为三年以上有期徒刑，最高刑为七年以下有期徒刑，而生产、销售伪劣产品罪的最高刑为无期徒刑，如此大的刑期差异是因为两罪侵害的客体不同。生产、销售伪劣产品不仅是对保障交易安全的侵害， 也会对他人生命和财产构成侵害，该罪侵害的是复杂客体。而假冒注册商标行为只是对他人商标使用权的侵害，侵害客体单一。侵害客体的不同决定了社会危害性的差异。若将不合格产品亦视为“同一种产品”则突破了假冒注册商标罪所保护的客体范围，违背了罪刑均衡原则。“犯罪分类是建立刑法分则体系的基础，也是实现罪行均衡的前提。” 以较低的刑罚评价较多的客体，不仅会造成罪名之间适用的混乱，也会造成刑罚适用的失衡。因此，只有当对象属于虽“假”不“劣”的产品时，生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪才会发生竞合的可能。

（二）两罪竞合之适用

当犯罪对象均属于质量合格产品时，才可能发生生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪适用的竞合问题。然而，即便产品满足了假冒注册商标罪对“同一种商品”的要求，其是否满足生产、销售伪劣产品罪中“以次充好”型产品对低档次冒充高档次、低等级冒充高等级的要求亦值得探讨。

因为问题的关键在于的“次品”（低价产品）与“好品”（高价产品）之间是否具有统一的评价标准。当低价产品与高价产品除了价格差异之外，再无其他评价因素时，此种情形并不符合生产、销售伪劣产品罪“以次充好”的情形。因为在不具有统一评价标准时，仅以价格进行评判无法解决两个矛盾。一是低价产品的质量实际好于高价产品时，所谓的低档次、低等级产品冒充高档次、高等级产品在该罪范围内因缺失了道义上的可谴责性而不具备施加刑罚的实质合理性；二是若被冒充的产品与冒充物在价格上相等，但冒充物的质量明显低于被冒充物，则会因为价格无差别而否定了产品质量的差异。因此，对于“以次充好”行为的评价应当在客观上具有统一的评价体系。基于“以次充好”型犯罪需要对产品的等级进行评定，该标准不能以某一生产商或某一产品个别化的标准为标准，而应当以种类物的共同标准为标准，也即应当以国家或行业对某一类产品所制定的标准作为区别高档与低档、高档次与低档次的差别。因而五粮液酒厂生产的白酒不能用茅台酒厂生产酒类的标准为评判依据，金六福酒亦不能采用五粮液酒厂的生产标准为评价依据。在行业内或国家标准没有对同类白酒划定明确的等级时，任何的以价格作为唯一评判因素的行为都有违刑法的实质合理性评判标准。所以，对于尚未形成以上标准的行业，只存在产品质量是否合格的评价标准而无高低档次之分，也无法满足生产、销售伪劣产品罪中“以次充好”的评价标准。此时，因产品不符合生产、销售伪劣产品罪中“以次充好”的评价标准，应当适用假冒注册商标罪。

当冒充物与被冒充物具有种类物的评价标准时，则假冒行为既符合假冒注册商标罪的犯罪构成，也符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。此时，对于两罪竞合的探讨才有实际意义。

在两罪发生竞合的情况下究竟如何适用？有学者提出，是成立想象竞合犯从一重处罚，还是成立数罪进行并罚，关键看两点：一是看行为是否侵犯两个以上的法益；二是看是否有在规范意义上的两个以上的行为。并由此论证无论是行为人仅实施了销售行为（其销售的商品既是伪劣商品又是侵犯知识产权的商品），还是行为人既生产、销售伪劣商品又假冒他人注册商标，均应数罪并罚。 立足于法益出发来探讨犯罪行为数不可避免会将行为与法益作机械的对照。因法益的不同而否定行为之间的关联性。应当看到，想象竞合犯的存在也是一行为触犯了不同罪名，且不同罪名之间有不同的法益，此时若对一行为按触犯的不同罪名数罪并罚无疑犯了重复评价的错误。因而对罪数及竞合问题的处理应当坚持以行为评价先行、罪数评价后行的原则处理。对于生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪竞合问题的应立基于行为数进行探讨。

其一，行为人生产伪劣产品过程中假冒注册商标的，在此种情形下生产行为与假冒行为处于同一过程。因为生产行为作为刑法意义上的一个行为，具有很强的包容性，其本身包含了一些对生产而言必要的、有关的具体行为内容。 “生产行为不仅仅是对原材料进行加工、定型，还包括对产品进行互装及贴附商标，以利于产品更顺利地进入流通领域。就生产伪劣商品的行为与假冒商标的行为而言，主观意图单一，行为对象同一，时间上同时进行，行为的处所同一，在生产伪劣商品行为完成的同时假冒商标的行为也一并完成” 。因此，假冒注册商标的行为实际上成为生产伪劣产品行为的组成部分，无需刑法再对该行为进行单独的评价，也即成立一行为。然而对假冒注册商标的行为不再单独评价并不意味着对于该行为不评价，只是由于这一过程的实施作为一个整体既满足了假冒注册商标罪的犯罪构成，也满足了生产伪劣产品的犯罪构成，此时一行为触犯了数个不同罪名，应按想象竞合，从一重罪论处。

其二，行为人仅实施了销售行为，但其销售的商品既是伪劣商品，又是假冒注册商标的商品。此种行为既符合销售伪劣产品罪，又符合销售假冒注册商标的商品罪。对此也应以想象竞合从一重罪论处。有学者认为对此情形亦应数罪并罚，并以走私行为举例论证，认为“行为人租用一艘万吨巨轮，一次走私武器、文物、贵重金属、淫秽物品、普通货物物品，在规范意义上可以认为行为人实施了多个走私行为，因而应以走私武器罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私淫秽物品罪、走私普通货物、物品罪数罪并罚。” 这种以一次走私多种物品的行为类比销售伪劣产品（同时又是假冒注册商标的商品）行为存在明显不当之处。因为该学者所列举的走私物品之间存在明显的界分，武器在走私行为中不会被评价为普通物品，文物在走私行为中亦不会被评价为淫秽物品，每一种物品不会被认定为具有两种性质，这样也就不会对行为人的走私行为产生重复评价的情况。然而，当销售的对象兼具伪劣商品和假冒注册商标的商品两种属性时，对该物品的一种属性进行评价时也即对其进行了全面的评价，必然排斥另一种属性的定性，否则有违重复评价原则。如果一定要按上述论者所言的数罪并罚，则一半物品认定假冒注册商标的物品，而另一半认定为伪劣产品？然而这种定性是否合理，不言自明。

其三，行为人在生产伪劣产品的过程中假冒注册商标后再实施销售行为的。对此，有学者提出，该种情形“完全符合想象竞合犯的特点，即行为人生产、销售假冒伪劣商品应视为一个行为（假冒注册商标仅仅是整个行为的组成部分），该行为在形式上同时符合数个犯罪构成，是观念上的数罪，而不是实质上的数罪，应择一重罪从重处罚。” 将假冒注册商标的行为纳入生产行为的包含范围内是对生产伪劣产品罪评价的应有之义。但是该论点亦将销售行为纳入生产行为的涵盖范围是否合理，值得商榷。无论是根据一般语义对生产行为的评价亦或刑法条文对销售行为的单独规定来看，生产行为都不能涵盖销售行为。基于此种论断，对于该行为其实应当评价为刑法中的两个行为，一个是生产行为，一个是销售行为，对于两个行为应当如何处理？

在通常对社会行为的理解中，生产行为与销售行为之间具有牵连关系，即行为人所实施的数个行为之间具有方法与目的或者结果与目的之间的内在联系。销售行为人不一定是生产者，但生产者一定是销售者，因为不以进入市场流通环节为目的的生产行为一般不能作为刑法所评价的危害行为。对于这种牵连关系的行为如何定罪是问题的关键。“牵连犯作为罪数形态中的一种，从其概念提出的初衷分析不难发现它完全是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个，即从根本上讲，既然是牵连犯，就不应该有数罪并罚的问题，如果实行数罪并罚，也就不是牵连犯。” 对于生产与销售行为之间的牵连关系是否一律择一重罪，还应具体看待两个罪名之间的关系。因为罪名之间具有牵连关系只是排斥数罪并罚，而对于生产、销售伪劣产品罪而言，因为生产伪劣产品罪与销售伪劣产品罪之间是选择性罪名，这也就意味着“生产、销售伪劣产品罪”可以对行为人的生产行为和销售行为进行全面的评价，但无需数罪并罚，只要根据犯罪情节适用对应的法定刑即可，不存在择一重罪的问题。对于假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪因为分属于刑法不同的条文，原则上一行为构成一罪，数行为应当数罪并罚。但基于生产行为与销售行为之间的牵连关系，对既假冒注册商标又销售假冒注册商标的商品的，应当择一重罪论处。对于不同罪名的不同处理方式决定了具有牵连关系的行为并非一律择一重罪论处。

综上，对于行为人在生产伪劣产品的过程中假冒注册商标后再实施销售行为的应当分“两步走”进行刑法上的评价。首先，对行为人的生产行为进行评价，因其一行为触犯数罪，根据想象竞合犯原理应当从一重罪论处。其次，当生产行为被评价为生产伪劣产品罪时，之后的销售行为应当被评价为销售伪劣产品罪，对行为人按照生产、销售伪劣产品罪论处；当生产行为被评价为假冒注册商标罪时，销售行为应当被评价为销售假冒注册商标的商品罪，按照牵连犯理论从一重罪论处。

四、结语

对于以低价白酒灌装冒充高价白酒出售行为的认定之所以出现混乱，是因为司法人员对于两罪规制的对象没有准确的认知。厘清两个罪名的犯罪构成对于实践中准确适用罪名奠定了良好的基础，也正是实践中的分歧才给了我们明辨两罪关系的机会，罪名之间的界限划分的越清晰，对于准确评价危害行为越有利，而并非如有的学者所言，“越是所谓界限模糊的犯罪，越不宜讨论此罪与彼罪的界限。因为越是界限模糊，越表明两罪之间的关系复杂，难以区分。强行区分的结局至少会曲解其中之一的构成要件。” 犯罪之间界限模糊就是因为对犯罪构成的界限没有准确认知，此时更多的探讨才有助于明晰犯罪构成的原本面貌，真理往往越辩越明。