从小微企业视角谈用人单位单方面解除合同制度完善

钱国会

(广东财经大学法学院 广东 广州 510000)

从小微企业视角谈用人单位单方面解除合同制度完善

钱国会

(广东财经大学法学院 广东 广州 510000)

用人单位单方解除制度在一定程度上限制了用人单位的解雇自由权，保障了劳动者的就业稳定性。对于规模不同的用人单位，统一适用解雇保护制度会产生不同的法律后果。与大中企业相比，小微企业作为市场竞争中的弱者，过度严苛的解雇保护制度会增加小微企业用人成本负担，限制其发展活力。完善解雇保护制度应根据小微企业的特点，在用人单位单方解雇事由、解雇期限和解雇待遇方面作出特别的制度安排。

解雇保护;小微企业;差别调整;制度完善

用人单位尤其是小微企业的规避行为也反映出无固定期限劳动合同的适用是存在可以完善空间的。因此，根据适用现状以及用人单位尤其是小微企业选择规避原因的分析，提出了具有可操作性的完善建议。

1 应当放宽小微企业单方解除无固定期限劳动合同的解除条件

《劳动合同法》规定，用人单位只有在法定的情形下才能解除动合同，而且没有将无固定期限劳动合同的解除条件与固定期限劳动合同区别对待。这样在无固定期限劳动合同还没有终止条件的情况下，过于严苛的解雇保护会使用人单位更倾向于选择固定期限劳动合同，起码在合同到期时可以不违法地顺利终止。因此，笔者建议学习德国，充分考虑用人单位和劳动者双方的权利，在限制非法解除的同时，对解雇保护也限制前提条件，例如解雇保护只适用于规模较大的企业，不适用中小企业；对受保护的劳动者在用人单位连续工作时间予以限制等。[1]无固定期限合同解除条件的改革，应该在限制用人单位滥用单方解除权的基础上，给予其正当的权利，这样既能够对劳动者进行保护，又能够为用人单位所接纳。

2 立法完善建议

首先,建议对预告辞退中“不能胜任”工作的劳动者,应当按照事先公开的考核方式考察不能胜任的原因:第一,如果是劳动者在工作的应聘时有欺诈行为,本身不具有胜任工作的能力却欺骗用人单位的,应该允许雇主即时行使预告解除权。第二,在工作内容和工作条件不变的前提下,劳动者不能胜任工作很难确定是自身能力欠缺所致还是个人不努力工作所致。

其次,在预告期间上我国可以借鉴德国法。德国法区分不同劳动者工作的性质(职工和工人)以及不同劳动者在用人单位中劳动关系存续时间的长短,规定了不同的预告期间。这种依劳动者工作年限的不同而确定不同的预告期间的做法,充分考虑了劳动者与用人单位关系的紧密程度,是世界各国劳动立法的惯例。虽然用人单位也可以利用30日的准备期来选择录用新的劳动者来弥补空缺,但是现代企业的高级人才有时很难在短期内获得。

再次,在经济性裁员问题上,我国规定行政机关均无权禁止用人单位裁员,仅要求用人单位(雇主)向其报告相关情况，要求用人单位提前30日通知工会或全体劳动者。《劳动合同法》的经济性裁员规范应该对小微企业进行豁免。小微企业由于雇员少，裁减几个人对社会并不会造成震荡。不仅裁减人员的程序应豁免，关于经济性裁员的特别保护对象规定也应豁免。《劳动合同法》第41 条规定的优先留用制度，是将社会目标置于经济目标之前的制度安排。小微企业一般处于产业链的低端，获取利润微薄、生存艰辛，其最大的贡献就是解决了众多低端劳动者的就业问题。因此，不可能再让其承载更多的社会责任。

3 规制用人单位单方解除劳动合同中违法行为的建议

在笔者看来,用人单位的单方解除权是得到了立法充分保护的。《劳动合同法》第三十九条所确定的用人单位的单方解雇权是“不受第四十二条关于劳动合同解除的反向限制的”,同时在解除劳动合同后用人单位也不用支付经济补偿金,三十九条所赋予了用人单位解除无固定期限劳动合同较宽泛的自由。[2]

从我国的现实情况来看，小微企业经营困难，经济能力有限，不可能承担更多的社会责任，但其解决了成千上万的低端劳动者的就业问题就是其对整个社会的最大贡献。因此，在劳动者超过法定的医疗期不能工作和劳动者能力不足不能胜任工作的两种情况下，我国应该免除小微企业支付经济补偿金的责任，不应让小微企业承担对劳动者的失业保障责任，国家应该建立更加完善的失业保险制度，而不是让企业特别是能力弱小的小微企业来承担这种社会责任。同时，可以参考国外的做法，适当降低小微企业支付经济补偿金的数额，以减轻小微企业的负担。

笔者认为,小微企业对无固定期限合同的抵触应分情况看待进行不同疏导。首先,要引导小微企业充分正确学习相关立法。因为很多小微企业对无固定期限合同缺乏全面认识。其次,小微企业要学会合法解雇,制定合法的内部规章制度,规定清晰可行、具有可操作性的劳动纪律,将劳动违纪行为进行分类,制定相应的惩罚措施。建立科学公开的岗位职责和岗位考评制度,对于不能完成岗位职责要求,达不到岗位考评标准的劳动者可以视为不能胜任工作,先调整其岗位。尽量实施岗位考评量化标准,公正、客观地对待劳动者.可以借鉴日本的《劳动基准法》第90条第一项的规定。[3]再次,可以增加单位规章制度的备案程序,即小微企业应将依法订立的规章制度抄报劳动行政部门备案。这种备案程序既便于查阅,也便于发生相关纠纷时对其进行审查,而且还会对用人单位在制订规章制度时形成一定的约束。《劳动合同法》第四条确定了规章制度的制定规则,具体操作规范可以在相关立法中对单位规章制度的有关要件作出明确规定,并适当参考国外立法。

综上所述,我国应与国际通行做法接轨,无固定期限劳动合同应成为我国主要的劳动合同形式,其解除制度是保证职业稳定权的重要依据。但就我国现行立法而言,笔者认为在用人单位尤其是小微企业单方解除劳动合同问题上，更应当着重区分企业规模这一因素。在保障劳动者权益的同时，也兼顾小微企业的发展和利益的保障，使其发展更具有活力。

[1] 曹燕.劳动合同期限制度的域外经验与本土资源[J].兰州学刊.2008(5)：131.

[2] 董保华.论我国无固定期限劳动合同[J].法商研究.2007(7):59.

[3] 杨晶.无固定期限劳动合同问题研究[D].西南政法大学硕士学位论文，2008:21.

钱国会(1992.06-),女,山东聊城人,广东财经大学法学院15级法律硕士(法学)，研究方向：经济法。

D922.52

A

1672-5832(2016)07-0226-01