法理作为民法之法源

2016-12-28 13:20冯一宸
法制博览 2016年12期
关键词:法源法理民法

冯一宸

摘 要:民法法源理论是民法学的基础理论,对司法实践的开展具有重要的指导意义。我国未对法理、习惯等非制定性法源的地位及具体适用做出规定,导致民法裁判的依据较为混乱,阻碍了司法实践的开展。事实上,法理作为民法的法源可以起到弥补法理漏洞、提高执法人员业务能力及提升法官判案责任的作用。有必要将法理作为民法之法源,在合适的时机运用法理来处理民事案件。

关键词:法理;民法;法源

中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:2095-4379-(2016)35-0244-01

早在古罗马时代,法理就作为民法法源而存在。直至近代,世界上仍有国家承认法理是民法法源的组成部分。比如《瑞士民法典》就规定,允许法官在法律存在漏洞时,直接依据“法理”进行裁判。除了法律的明文规定,法理更多体现的是一种法律的基本精神,这种精神也是应该作为民法的正式法源而存在的。

一、法理作为民法法源的正当性

(一)人类理性思维的局限性要求将法理作为民法法源

科技的飞速发展、社会的不断变革与进步,对立法者提出了越来越高的要求。无论立法者多么学识渊博,也不可能穷尽对世界的认识、不可能预知未来,知晓所有法律范围内的事项。一部法律可能因为人类理性思维的局限而难以达到尽善尽美,总有些瑕疵,总有些规范难以触及的空白地带,总有与社会实际生活相脱节的地方,这就是法律的不周全性,无法回避、难以避免。法律是对以往社会生活的总结和概括,社会的发展及科技的进步是当代的人难以通过想象而知晓的,只要人类的生活还在继续和前行,就不可能出现预知未来的法律,法律的滞后性不言而喻。这种法律规范内容上的不足,要求必须将法律的精神即法理作为民法的法源之一,以弥补立法的缺陷和不足,用法的精神来解释法律问题,与立法追求的价值也是一致的。

(二)立法语言的局限性要求将法理作为民法法源

立法最终是要以语言的形式呈现出来,而当思维通过语言表达时,受立法语言的局限性,也可能会导致法律存在欠缺,漏洞与不足。规范的立法语言,才能充分表达立法者想要通过法律所传递给公众的。但当立法语言表达出现模糊,出现争议时,法律可能会在适用时面临困境,影响了公平正义的实现。此时,将法理作为民法的正式法源,可以弥补法理语言的不足,避免法律在适用出现障碍时毫无头绪。

(三)法官司法权的适度扩张需要将法理作为民法法源

为了维护个人权力的实现,对国家公权力进行约束和限制是人类一直以来孜孜不倦的追求。通过司法权对公权力进行约束,也是实现个人权利与国家权力平衡的有效方式。在民事立法中,制定法是主要的法源。但随着社会的发展变化,立法的滞后性凸显,司法权的行使必然会受到影响。

尤其是在我国社会转型时期,社会纠纷矛盾类型繁多,立法跟不上时代发展的脚步,导致最高院不得不出台相应的司法解释作为制定法的补充,这种司法解释实质也是一种立法,这种途径显然不利于对国家公权力的遏制。而将法理作为民法的正式法源,赋予法官根据法理断案的根据,不仅可以有效地解决各类纠纷,实现公平和正义,可以使法官遵循法律的精神进行判案,在面对纷繁复杂的案件时,才能正确、妥善处理,还可以避免国家公权力的无限扩大。

二、法理作为民法法源的条件

法理作为民法法源需要相应的制度条件和较高的法官素质作为依托,才能避免法理这一法源在司法实践中滥用。

(一)法理作为民法法源的条件

司法独立及法官独立是将法理作为民法法源的制度条件。当法理可以作为民法法源时,意味着法官拥有了一定的自由裁量权,司法权有了扩张的机会,极容易出现司法肆意扩张,以至于损害个体利益的情形。而确保司法独立及法官独立,才能使法官在援引法理来断案时,仅受内心对法律精神的遵循来判案,而不受外界各方面因素的影响。同时,法官自身也应具有较高的素质,对法律精神、原则有着明确的掌握,对法律理论如数家珍。法官作为一个公共职业者,必须接受专业的法律训练,这样才能正确地适用法理,在法律出现漏洞时,依据法律素养及个人良知去判断,才能避免误判给社会带来的不良影响。

(二)何种情形可以将法理作为民法法源

1.当法律存在漏洞时

法律漏洞是法律遗留的空白,是本来应该由法律所调整的问题,检阅所有现存的法律规定,找不到对相应的法律问题进行处理的规定。法律存在漏洞,意味着依靠制定法来处理法律纠纷和矛盾面临现实的困境,此时便可以考虑允许法官运用法理来判案,确保案件得到公平公正的审理。

2.适用现有法律规制或习惯将导致明显不公时

当制定法存在明显的缺陷,与法律基本精神原则相悖,其适用可能导致明显不公时,法官可以扩张司法权,运用法理来判案,以确保实体正义得到实现。虽然这种情形并不多见,但不可否认,法非良法的现象依然存在。法官在维护法律的实质正义与贯彻执行制定法之间需要有所取舍,适用法理,显然更利于实现公平正义。

[ 参 考 文 献 ]

[1]孔祥俊.法律规范的选择与适用[M].北京:人民法院出版社,2006.

[2]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,2009.2.

[3]郭忠.法理与情理[J].法律科学,2007(2).

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