海上运输中保险人防灾防损工作法定义务论

刘丽艳

(大连科技学院，辽宁 大连 116052)

海上运输中保险人防灾防损工作法定义务论

刘丽艳

(大连科技学院，辽宁 大连 116052)

通过英国海商法的规定及案例分析，阐述海上保险的投保具有强制性。然而强制投保的保险并未限制投保险种的种类，很多投保人仅投保了部分损失险，当发生部分损失之后，保险人的建议工作和检查工作是一项法定义务。对这项业界所忽视的保险人的法定义务，通过保险行业的社会公益性质、保险合同本质上是多方签订的事实、保险人实务运作的需要等方面进行分析，并从四个方面指出坚持保险人法定义务论需注意的问题。

保险人；被保险人；防灾防损；法定义务

一、以英国海商法视角观察防灾防损工作

英国海商法关于海上保险的规定，主要参见1906年《英国海上保险法》(以下简称MIA1906)，其中关于保险人防灾防损工作的性质，设立了较为弹性的规定。

MIA1906第69条第3款规定：若船舶损坏后尚未修理，也未被出售，被保险人有权索赔因未维修导致船舶价值的贬损，但应以合理的维修费为限。第77条第2款规定：保险期内，若保险标的遭受部分损失而未经修理，事后又遭受全部损失，被保险人仅可就全部损失索赔。但本条的规定不影响保险人对施救费用的支付义务。也就是说，在这种语义下，被保险人在一定情况下不履行积极配合保险人指导义务、甚至是在一定程度上保险人不履行指导义务的情形下，被保险人的地位仍然可能受到一定的不利影响。

MIA1906有一条著名的“吞并原则”，即当保险标的出现遭受部分损失但没有及时维修、且事后又遭受在承保风险之外的风险导致的全部损失之后，被保险人不仅得不到全损赔偿，连遭受损失之前的部分损失也难以得到相关赔偿的情形。“吞并原则”制度对我国海上保险制度的索赔具有非常重要的影响。因为按照海上保险的特殊性，海上保险的承保风险分为“全部损失”和“部分损失”两个部分，毕竟海上航运过程中会因为航线的不同而遭遇不同的风险。因此，不同的海上保险所承保的风险针对不同的船舶所发生的概率是不同的，比如途经马六甲海峡或者索马里海域的船舶遭受海盗风险的概率就较高。因此，此类船舶或者途经此航线的船舶就应当投保“海盗险”，途经风浪极大或者某个时段内龙卷风以及飓风发生概率较高区域的船舶应当投保“全损险”。而根据笔者所调研的实务发现，一般船舶极少同时投保“全损险”和“部分损失险”。这也是由海上保险的强制性所决定，因为海上保险的投保具有强制性，然而强制投保的保险并未限制投保险种的种类，很多被保险人或者是海上保险的“投保人”仅投保了部分损失险。因此，当发生部分损失之后被保险人或者保险标的管理人并未及时实施修补工作，之后保险标的又发生全损情形，则被保险人很难根据投保风险得到赔偿，这一点在英美法下也是有案例支持的。

比如Livie V. Janson一案当中，作为保险标的的船舶为了躲避美国的贸易禁令，在驶离港口的过程中触碰到浮冰，且以冲滩的方式自救，船体遭受重创，进而导致海水灌入，船体倾斜无法自我救助，也就意味着无法自我脱离搁浅且海水灌入的情形。美国海关发现该船舶之后，该船舶被罚没。在以该船舶为保险标的的保险合同当中，明确约定此种罚没事件为一种除外责任、并且该保险合同并未投保全损险，被保险人无权向保险人索赔全部损失。因此，在保险标的遭受全部损失之前的部分损失无法请求赔偿，因为“先前的部分损失便已与被保险人的利益无涉，被保险人不得索赔该部分损失”。在此案当中，实务界认定：在保险实务操作过程中，如果被保险人在应当及时履行维修保险标的或者理论上应当及时行使被动检查义务的阶段，而出现消极履行该义务的情况，部分损失转化为保险标的的全部损失，则全部损失发生后，被保险人的损失仅限于涉案船舶。简而言之，保险标的的部分损失因为被保险人维护保险标的的“延续性”而直接转化成全部损失，或者说，被保险人的未维护行为与最终全部损失的发生具有一定的因果关系，此行为应当被认定为保险标的受损与保险标的全部损失并无中断。与此相反，如果在保险标的出现一定承保险情，或者针对本案来讲，在船舶触碰浮冰之后出现漏洞的状况下，被保险人或者船舶实际占有人采取适当措施，避免船舶继续遭受损害，船舶从较低防灾能力转化为较高的防灾能力，则该保险标的已经在一定程度上具有抵御较高风险的能力。

在此案当中，船舶在触碰冰山之后被合理维修的意义在于，很可能遭遇本案情当中所描述的风险的时候，保险标的会安然无恙。从这个状态可以推测，保险标的也正是因为未经合理维修而不具备合理抵御该风险的能力。《中华人民共和国海商法》第239条规定：保险标的在保险期间发生几次保险事故所造成的损失，即使损失金额的总和超过保险金额，保险人也应当赔偿。但是，对发生部分损失后未经修复又发生全部损失的，保险人按照全部损失赔偿。可见，船舶阶段性地遭受非全部损失之后，如果并未及时修理船舶，需要承担保险标的的全损责任，而且该责任并未以强制被保险人必须及时修理保险标的为前提。保险人也可能发生维修保险标的的建议出现不合理的情形，被保险人由此可以拒绝遵循保险人的建议。

所以，在英美法系，保险人的建议工作和检查工作是一项法定的义务，该义务是法定并不意味着被保险人必须承担，被保险人可以根据法经济学的基本原理在权衡利益得失之后再选择遵守保险人的建议与否。

二、保险业运行原理要求

如果单论防灾防损工作，似有保险人可以选择为之的表象，前文也述及保险人不能也不可能在保险存续期间，抑或是在险情发生之前，可以随时随地检查保险标的，如果将该制度直接定性为保险人的“义务”，在理论上似乎难通人情。但笔者认为，如果从保险业基本运作机制出发，则保险人的防灾防损工作应当被视为一种法定义务。

第一，保险行业的社会公益性质。保险基本的保障功能源于社会个体无法全面承担巨大风险造成的损失，只有集体通过共同分担的方式方可减少对某一个体的损失。保险行业起源于巴比伦时期的“船舶抵押契约”[1]，保险行业虽然从其运作过程看，可以被视为由保险人和投保人签订的合同，但保险业实务运作是保险人向社会公布其保险业务，不确定的投保人分别与保险人签订多个保险合同。而整个保险业所从事的并非单纯以推销保险业务的数额和差价作为营利手段，保险业存在的基础是国家支持的社会福利保障事业。那么，在海上保险当中，保险人和被保险人的关系就不仅仅在于一种表面上的财产损失弥补，实质上运作原理是对不特定的巨额损失以小额分散的方式予以均衡分摊。每一个社会主体均处于不特定风险发生概率的范围内，此类社会主体也是同类保险业务的参与者，此类保险合同的集合便从制度上分摊了所承保风险对某一个被保险人的损失。以经典的“伦敦火灾”为例，在保险公司难以全额支付赔偿款项之后，英国政府帮助保险公司向社会支付相关款项。由此可见，保险形式上是由保险人经营的公益行业，本质上是国家为保障社会公共利益而支持的社会福利行业。因此，作为保险人有且必须有的责任是为被保险人的财产负责。出险被保险人仅是众多被保险人之一，其遭受损失的保险标的也属于众多不确定的社会财产其中之一。因此，保险人应当在维护社会财产的高度上针对每一个保险标的负责。

第二，保险合同本质上是多方签订的事实。本部分所论的保险合同非拘泥于保险人和某一个投保人签订的合同，而是某一类保险业务下，保险人和所有的投保人分别签订的保险合同的集合。虽然，保险合同的成立是投保人单方与保险人签订一个保险合同，“保险基于双方当事人的约定，而其彼此间发生权利义务的法律关系。此种法律关系的成立，并非由于法定，而是出于当事人的契约而成立”[2]。此类法律关系有一个前提，即保险合同是双方当事人签订的保险合同，而如果探究整体保险业的本质，是保险人与多数利益相关且有共同利益保障需求的投保人共同签订保险合同而成立的保险业务。保险合同由保险人分别与投保人签订，而投保人是一个整体，一个利益共同体。如果保险人对任何一个保险标的疏忽大意导致防灾防损工作未贯彻实施，则保险标的受损导致的整体被保险人共同的损失。当每一个投保人缴纳保费之后已经意味着其共同承担小额的“损失”，保险人不仅对一个出险的被保险人负责，而应当对基于保险合同对整体的被保险人共同负责。保险合同制度属于法律范畴，以实现经济制度为目的、表征为一种法律关系[3]。因此当保险人积极参与到被保险人的财产合理保管建议工作当中，是对全体投保人以及被保险人负责。保险制度的存在并不是单纯的保险合同集合，而是以保险合同为前提并且将风险分散于其他主体。

需要声明的是，保险本质上是保障功能的社会福利事业，这也是得到多数学者认可的。近年来，保险业的发展却出现偏离保障功能的保险的倾向，比如投资保险等，这种社会现象也是导致社会公众对保险功能和性质存在误解的原因[4]。也有学术成果将保险定性为射幸合同，但是缺乏对射幸合同内涵的界定，缺乏对保险与社会集体保障性关系的说明，以至于容易诱发各种投机心理。这些认识不仅直接威胁着保险的正当性，还成为影响保险事业发展的潜在阻力。尤其是自数年前我国经济转型以及企业改革重组时期开始，保险公司投入到多重实践改革运营过程中，也随之出现各种新矛盾、新问题、新压力、新要求[5]。时至今日，社会上新型的保险附加了社会管理和资金融通的功能，但通过补偿与分担的手段实现社会集体保障始终是主要保险业务的基本功能。如果仅从保险个案来看，保险行业具有射幸合同的一定特征，但是保险行业应当从整体架构入手，以此观察缴纳保险费与支付保险金之间的关系并非取决于偶然因素，在分担风险层面具有一定的必然性。根据保险理论大数法则，推算结果能够证明保险与赌博之间的差异在于，保险并非纯粹偶然的射幸行为[6]。

而且集体缴纳保费的行为能够给予投保人以及被保险人相应的安全感，出险之后能够得到实际损失之内的填补也是基于整体保险制度建设的功劳[7]。保险合同与《中华人民共和国合同法》意义上的一般合同也有一定区别：保险合同中，投保人并非在投保之后成为合同当事人，进而根据保险合同而享受相应的合同利益，而是实际上从被保险人利益或受益人利益出发，保险合同利益原本就存在[8]。尤其是海上保险，被保险人在英文当中一般以beneficiary作为受益人的合理表达方式[9]，如果追寻探索被保险人的“受益”来自何方，则可以发现其实保险制度本身是一个群体的集合，即使保险人在合理限度内被允许运用保险基金，其权源也应当是投保人集体对其授予的信任和委托。

第三，保险人实务运作的需要。从保险业运营来看，保险人和被保险人的目标是有冲突的。保险人在运营保险业的过程中，以保障保险标的的安全为目的，而被保险人参与到保险关系之后依然不会变更其追求商业利益的原始目的，而其参与到保险关系当中的主要目的是追求保险关系能够分担其遭受的风险，并完全获得救济。因此，当被保险人在加入保险关系之后得到心理安慰的同时，难免会疏忽管理保险标的。尤其当被保险人出于营利的需求，或遵守航次，或履行租约，或抓住商机，在保险标的存在一定抗风险瑕疵的情形下出海的可能性很大。与此同时，保险人必然不希望被保险人在未完成保险标的维护工作之时便使用保险标的，可见，双方面临价值观念的选择性差异。而保险人实务运作过程中，应当从其合理保护保险标的的专业水平出发，提出相关建议，毕竟被保险人客观上可能难以知悉保险人认定的保险标的质量标准，当保险标的质量存在瑕疵而被保险人并不了解情况时，保险人如果不及时提出相关建议，则难免可能会产生保险求偿的纠纷。因此，从保险实务出发，保险人应当履行建议职能。

三、坚持保险人法定义务论需注意的问题

前文秉承客观原则，从事实与保险制度运作原理角度得出结论：防灾防损工作是保险人的法定义务，因此，以下笔者可以称之为保险人“防灾防损义务”。随之而来的问题是，如果保险人违反防灾防损义务或者说保险人未完全履行防灾防损义务的话，应当如何归责？此类问题是保险制度运作过程中时常会遇见的问题，前文也提及，保险人的财力、人力以及客观现实不可能实现实时跟踪每一个保险标的，更多情形下，保险人只能实现出险之后的财产救济功能。因而，笔者将保险人的防灾防损工作定性为法定义务似有加重保险人责任之嫌，笔者认为，将其定性为保险人法定义务恰恰是未加重保险人责任，反而从事实上阐明了保险人应当履行的注意义务，原因如下：

第一，如果保险人防灾防损工作是保险人的权利，则保险人有放弃履行的自由，而义务则是保险人应当履行。虽然，现实当中存在保险人不能履行或来不及履行的情形，这也应当被认定为保险人在不实施检查的情形下，已经默认保险标的的状况是符合保险合同约定的状况，而不能将其认定为保险人选择放弃履行的自由。因此，只要保险人未积极地、动态地履行防灾防损义务，则应当视为保险人已经履行且已经默认为该状态属于合理的承保范围。尤其是海上保险的保险标的经常在我国领土之外，保险人实时追踪检查保险标的将耗费大量的财力、物力、人力。在保险合同存续期间以及承保险情发生之前，均应当被认定为保险人应当履行防灾防损义务的期间。截至承保险情发生之时，方可认定保险人已经默许被保险人所实施的防灾防损工作符合保险合同的要求。被保险人有理由认定自身行为不存在违反防灾防损工作的要求，保险人据此难以否定自身应当行使救济权。除非表明：表意人在一定程度上了解其享有的权利，否则该意思表示并不能作为相对人信赖的基础。实务中保险合同多数明示此类约定*作者实务中见过保险合同约定：保险人应于投保单所示的起运时间前及时抵达装载现场进行查勘，并就载运工具和实际装载情况的安全性(适航性和适拖性)及时发表意见。若保险人未及时进行现场查勘或未及时发表反对意见，视为保险人对载运工具和实际装载情况的安全性予以认可并放弃抗辩权。。

第二，应当合理认定保险标的的检查方式。因为保险人实施检查义务和建议义务应当是合理的、弹性的，也可以将该工作委托于第三方。比如保险人亲自到现场检查船舶质量状况会增加工作成本，并且，保险人因自身专业所限，很难向被保险人提供专业保护或专业维护建议。如果合理改良保险标的检查方式，则较利于保险人及时履行保险标的检查义务。即使保险人选择沉默，此类沉默应当根据保险合同的特殊性被认定为特殊的“沉默”。一般来讲，沉默被认定为“指单纯不作为而言，即当事人既未明示其意思，也不能借他项事实，推知其意思。沉默原则上不具有意思表示的价值”[10]。因为从民法学理论上讲，此类沉默是符合行业习惯的沉默[11]，应当被认定为保险人默许被保险人管理保险标的的状况。根据笔者实务经验来看，部分实施全面风险管理的保险合同关系人希望自身能够得到保险公司的定期、实时、现场查勘风险的服务，甚至部分保险合同关系人在开展部分大项目之前，会在正式投保前，邀请多家保险公司共同实施现场风险查勘工作，风险查勘报告连同保险建议书共同打分，成为多数投保人比较和选择保险公司的参考标准。保险人应当参与投保人风险管理工作的突破口可以从提供高质量的风险查勘服务开始[12]。如果保险人风险查勘机构和机制建设尚不完备，应当合理调整保险人实施检查的具体方式，并明确保险人防灾防损义务。

第三，应当建立保险人和被保险人双方互动机制，在改良保险人检查保险标的方式之后，被保险人应当积极配合保险人的检查工作。从理论上讲，保险人的风险跟踪义务应当是保险合同存续期间，保险人的防灾防损义务要求其应当切实跟踪监督保险标的风险状况。防灾防损义务只有在被保险人主动通知保险人现场检查，或者及时发送相关检验材料并征求维护意见未果的情况下，方可被认定为保险人不当履行，由此导致的责任应当由保险人承担，其与禁反言规则的关系和风险调查义务类似[13]。如果一味要求保险人全面实施现场勘查工作很明显并不合理，绝大多数保险人组织机构难以适应防灾要求，甚至是防灾专业知识、专业人才、专业技术手段尚不完备。

被保险人应当及时发送保险标的检查、检验结果并通知保险人，保险人根据相关经验以及行业要求提出相关改进建议。面对数量众多、保险标的数额巨大的保险标的群，保险人应当建立相应的保险标的质量检测鉴定的行业标准。相关标准的对比方式应当透明，也使得被保险人能够切实合理地查询相关要求。并根据自身相关的商业习惯予以维护保险标的的质量。因此，如果保险标的鉴定标准能够透明化、简明化、互动化，则便于保险人及时履行相关防灾防损义务。同时也应当建立相关反欺骗制度，毕竟由被保险人直接发送相关检查结果或资料存在道德风险，此点尤其应当注意。

第四，应当防止保险实务当中出现的过度市场化、经营化的不利导向。在我国保险行业引入市场机制之后，伴随着企业改革重组转型，保险业出现多种迎合市场需求的状况。传统中，我国保险行业履行相关防灾防损义务的积极性不高，防灾防损义务被视为保险运营过程中的薄弱环节。保险业务运作过程中，存在以赔促保的不良倾向[14]。从保险行业基本原理出发，绝大多数投保人在投保之始，是追求发生险情之后获得救济的目标，如果不幸遭受灾害事故的损失，能及时得到保险赔付款。

保险人的职责在于积极帮助保险合同当事人做好防灾防损工作，防患于未然，在一定程度上减少甚至是避免灾害事故导致的人员伤亡和财产损失，有利于提高保险关系当事人以及社会潜在投保人清楚认识保险的重要性和必要性，进而增强其保险需求，促进保险业的发展。尤其以海上保险为例，海上保险投保具有强制性，并配合特殊的船东互保制度，故而海上保险关系当中仅论及保险人与被保险人，此类强制性保险应当被合理认定。虽然投保针对不同种类的风险，海上保险的投保人难免出现投机性，误将自身未出险、未受偿、交保费，视为“吃亏”。为此，实务中也有部分保险人与投保人“洽谈”不合理投保条件，此类行为也应当杜绝。因此，对于海上保险当事人来讲，唯有做到保、防、赔三结合，坚持防灾防损重于事后救济，才是真正符合保险业社会责任之举。

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StudyonLegalObligationofLossandDisasterPreventionbytheInsurerinSeaTransport

LIU Liyan

(DalianInstituteofScienceandTechnology,LiaoningProvince116052,China)

With the analysis of Britain’s Maritime Law and case study, this paper elaborates the mandatory nature of marine insurance. However, the mandatory insurance does not specify the types of insurance coverage. Much insurance can cover only part of the loss. After a partial loss, the insurer is legally obliged to make recommendation and conduct inspection. But this legal obligation of the insurer is neglected in practice. This paper analyzes the social welfare nature of insurance industry, the nature of insurance contract with multi-party signatures and the needs of the insurer in practical operations. It also points out four problems that should be paid attention to.

the insurer; the insured; loss and disaster prevention; legal obligation

2017-06-06

刘丽艳(1971— )，女，辽宁大连人，副教授。

F841.0

A

1008-2077(2017)09-0044-05

(责任编辑杜彬)