体育竞赛著作权保护的法理学思考

郑家红 谢申文

体育竞赛著作权保护的法理学思考

郑家红 谢申文

体育竞赛不能作为著作权法中的“作品”来保护，因为其不符合作品的构成要件，同时用著作权予以保护还严重违背体育竞技的基本精神。但“表演者权”制度可以用来保护竞技者，这既符合著作权的基本法理，又与体育比赛的竞技精神不谋而合，同时还有利于解释“体育赛事转播权”的法权来源，因此该做法可谓“一石多鸟”，殊值我国立法和司法理论加以借鉴和运用。

体育比赛 著作权保护之批判 表演者权保护的证立 权源分析

体育竞赛究竟能否获得著作权法的保护，在我国业已成为一个热点和前沿问题。体育比赛的本质特征是什么，究竟如何对其保护才更为科学，本文尝试对该问题展开全面的分析探讨，以期对我国《著作权法》及相关司法理论完善的同时，为体育比赛的保护提供更为成熟的路径和保护策略。而所谓的体育竞赛是在裁判员的主持下，按统一的竞技法则，组织与进行的运动员个体或运动队之间的竞技较量。我国关于体育竞赛是否受著作权保护的争论始于20世纪80至90年代并一直延续至今，a韩勇：《中国体育法学的回顾与前瞻——以问题为导向的研究综述》，载《天津体育学院学报》2008年第4期。其争论的焦点主要集中在三个方面：一是体育竞赛能否构成作品；二是运动员究竟能否视为著作权法上的表演者；三是体育竞赛转播权能否归入表演者权的范畴。围绕这三个核心问题，学术界与司法实务界展开了持续而激烈的争论，并且迄无无定论。我们认为，这当中明确界定体育赛事本身的法律属性是关键。因此，本文将以体育竞赛性质的分析为切入视角，从实然和应然的两个维度审视其作品属性，全面分析其不能作为著作权保护的理由，在此基础上进一步阐释运动员与表演者的关系，认为通过表演者权来保护运动员才是最科学的出路，才能为体育竞赛的保护提供一个无论于法理还是于事实都可行的保护路径。

一、体育竞赛不是作品的实证分析

尽管学界众说纷纭，但从实然的角度看，根据大多数国家目前所遵循的惯例，体育竞赛或者说体育表演原则上不被看作文学艺术作品，我国也不例外。根据我国《著作权实施条例》第2条，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”从中不难发现，在我国作品的构成要件可归纳为以下几个方面：1.客体必须属于科学、文学和艺术领域；2.客体须为具有原创性或者独创性的智力成果；3.客体能够被有形形式加以反复复制利用。欲知体育竞赛是否具备作品的属性，不妨一一考察其与上述要件的契合性。

首先，来看第一个要件。很显然，体育竞赛不属于文学和科学领域，那么它能否归入艺术的范畴呢？答案仍然是否定的。体育竞赛本质上是体育活动，体育与艺术虽有天然的渊源关系，b汤卫东、于善旭：《体育竞赛表演的作品属性研究》，载《天津体育学院学报》2004年第4期。但二者的区别也甚为明显。一般认为，艺术有其内在的审美特性，而体育则无；体育的主要任务是以身体活动为中介，增强体质为基本目标，而艺术则是通过塑造形象，反映和再现生活，以充分表现作者的思想情感为目标。体育与艺术还有很多方面的不同，具体可参见表1c魏丕勇、于涛：《体育与艺术关系的研究综述》，载《体育文化导刊》2002年第1期。：

有学者认为，不能因体育竞赛有竞技性就否认其艺术性。事实上，体育竞赛同时具有“竞技性”和“表演性”两个相互独立而又互相联系的属性。d张杰：《运动竞赛表演中的著作权保护》，载《体育学刊》2001年第4期。因此，体育竞赛完全可以就其艺术的一面成为作品，可受著作权法的保护。我们认为，该观点实际上是承认了体育与艺术之间的不可化约性。但实际上，体育竞赛中所体现的“艺术”只是一种运动之美，而体育美与艺术美大不一样，二者不可混为一谈：前者的实质是人的本质力量在体育实践中的感性显现，而后者是人的审美意识集中化的物态化的形态。e魏丕勇、于涛：《体育与艺术关系的研究综述》，载《体育文化导刊》2002年第2期。比如，通过舞蹈动作的表演，观众可以感觉是在大草原上策马奔驰，随故事情节的发展，还可以体会到主人公的喜怒哀乐等情感；而体育竞赛的动作则体现的是竞技者的力量、速度、耐力、对抗的激烈程度。因此无论加入多少体操式动作，只要不违背抒情原则，舞蹈就绝不可能变为体操。f申立：《体育竞赛与版权保护》，载《体育学刊》2005年第2期。此外，得出这种结论的另外一个前提就是，体育竞赛中的竞技性与表演性是可以分离的，但没有迹象表明这点可以成立，体育竞赛的表演性往往都融入其竞技性当中，竞技是根本目的，表演不过是一个附属产品。因此，体育竞赛难以归入艺术的范畴。相反，体育应是与“文学、艺术和科学”相并列的一个概念。

其次，体育竞赛也不具有独创性。作为作品构成的必备要件和本质属性，“独创性”首先是指独立创作完成，而非抄袭、剽窃或复制于他人表达的结果。此外，大陆法系国家还认为，作品需达致一定的创作高度，具体就是作品需体现作者的个性特点或者说称创作者个人的人格特征，从而藉以区别不受保护的公共成分，如公共的思想内容、抽象的构想、一般的动机、特定风格、技巧与方法以及使用的著作素材等。g李伟文：《论著作权客体之独创性》，载《法学评论》2000年第1期。近年来，英美法系国家对“独创性”的理解也有所转变，Feist案法官就认为，“独创性”包括“独”和“创”两层含义。美国法院指出：“某些法院一直遵循的‘额头流汗’理论或‘辛勤收集’原则是错误的，是对版权基本原理的嘲弄……”，“独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的，而且意味着它至少具有最低限度的创造性。”hFeist Pubs., Inc. v. Rural Tel. Svc. Co., Inc. 499 U.S. 340 (1991) .可见，时至今日，两大法系都对独创性有着最低程度的要求。

但反观体育竞赛，其很难满足独创性之要求。因为对于大多数体育项目而言，它们都有通行而完善的竞赛和竞技规则，运动员必须在规则之下活动，否则就是违规。而经过多年的摸索和归纳总结，多数项目的常见操作手法都已相当成熟，处于公知状态，如篮球中的三步上篮、后仰跳投、拉杆灌篮、梦幻脚步等都早已尽人皆知，一般很难再挖掘出其新手法、新方案、新技艺，它们都几无创造性空间可言。当然，也有不少项目为运动员留有相当广泛的、自由发挥的创造空间，比如体操和跳水中可自行选定难度，甚至自创动作。但需注意的是，这种创新并非创作，它是为了获胜而不是表现自我，是一种技能的展现而非艺术的表达。实际上，技能属于公共领域的要素，它并不受著作权法保护。著作权保护的是具有独创性的个性表达，表达是指通过某种途径把思想感情表示出来，它是一个外化的过程，透露着内在信息，“作品必须能够传播文艺或科学思想，作品主要地应该是一种信息载体，而不是一种实用工具和手段，这是它区别于体育竞赛……的本质之处。”i韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第16页。因此，从独创性的角度看，体育竞赛并不属于具有独创性的表达。

最后，体育竞赛项目也不可复制。“可复制性”是指作为客体的作品能够被某种有形的形式加以再现，且能够为他人所感知和反复复制利用。但体育竞赛归根结底是一种身体活动，对运动员个人身体的依赖无以复加。而运动员的身体状况总是因时因地因人而异，这就决定了运动员的发挥总是起伏波动的。即便身体状况始终如一，在赛前都经过相同的战术演练或专项训练，并且教练的意图以及本人的理解也毫无二致，运动员的现场表现和战术的发挥还是要根据竞赛路线、场地、对手的情况和自身条件临场决定，因而无法完全重复上场的表现，体育比赛作为一种“活动”或“事件”，其竞赛性或纪实性使其过程和结果都不可能重复。j熊任翔：《体育比赛的著作权法律保护问题探析》，载《企业家天地》2005年第6期。

一脚技惊四座的劲射，一记令人咋舌的暴扣，一项匪夷所思的记录，都将前无古人，后无来者。有学者认为，体育竞赛的场景可以通过摄像、刻录、下载、印刷等方式复制下来，k张厚福：《体育知识产权的客体与法律保护》，载《武汉体育学院学报》2004年第1期。我们认为，这种看法同样有待商榷。将体育竞赛的场景记录下来，无论是摄影录像，还是文字描述，甚至作画谱曲，都不是对体育竞赛本身的复制，而只是一种将之固定的劳动努力。体育竞赛就如同大好河山、湖光山水，我们不能复制它们，只能捕捉它们。在这里，与其说录制是复制，还不如说是创作更好。体育竞赛具有历时性，转瞬即逝，它总是空前绝后，难以复制。综上，我们认为体育竞赛既不属于文学、科学和艺术领域，也不具有独创性和可复制性，因此从实然的角度看，它显然不是作品也不应受到著作权法的保护。

二、体育竞赛不应成为作品的法理探讨

尽管现行法否定了体育竞赛的作品属性，但有学者认为，无论从理论的演进还是从现实的需求出发，体育竞赛的著作权保护都是大势所趋，体育竞赛作品化，通过著作权保护作品无疑是其必由之路。l马小华：《体育竞赛表演权法律保护的“必要性”与“可行性”分析》，载《泰山学院学报》2010年第3期。诚然，体育竞赛确实值得保护，但将其“作品化”是否是最佳或者说唯一可以选择的路径？我们认为，从法理上看，体育竞赛作品化也是既无必要，也无可行性可言。反之，坚持体育竞赛的“作品化”，不仅违背了竞技体育的价值取向，也与著作权的基本法理水火难容，所以体育比赛不宜作品化。具体观点如下：

首先，体育竞赛作品化违背著作权法的立法宗旨。我国《著作权法》第1条规定，“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见，“鼓励创作和作品的传播”是其立法宗旨，增加消费者的公共福利则是其终极目标。但体育竞赛涉及面很广，与人们的日常生活息息相关，一旦其作品化，意味着后来者高昂的实施和模仿成本，将阻碍人们自由自在地进行体育活动，公共福利不增反减。同时，“作品化”对体育事业本身也会造成不利影响，虽然短时间内体育竞赛会因保护力度的强化而有所收益，但从长远来看，作品化使得体育竞赛项目的参与成本提高，民众参与的热情将因此而降低，从而使体育竞技逐渐失去其群众基础，难以持续健康的发展。

另外，它对体育事业的内部发展也极为不利。众所周知，奥林匹克的格言是“更快、更高、更强”，旨在鼓励运动员模仿并不断超越前人，而作品化就意味着禁止他人“模仿、复制和表演”，将不利于体育竞赛的发扬光大。m马小华：《“应然”与“实然”视角下体育竞赛表演权的法律保护研究》，载《武汉体育学院学报》2010年第5期。尤其对一些动作比较单一、主要靠体能较量的项目而言更是如此。比如，某些体育比赛的动作平时已广为人知，如田径中的跑、跳、投，游泳中的蛙泳、仰泳、蝶泳，拳击中的直、摆、勾等，这些本该属于“公共领域”的范畴，一旦划归私有，将严重阻碍体育事业的发展。法律和体育法规应该鼓励而不是限制运动员向运动极限挑战。正如温特法官所言，竞争对手相互拷贝战术（集体项目的比赛）和动作（如体操、花样滑冰），如果选手、教练对动作和战术都能够取得著作权，则比赛中的竞争将是十分有限的；比赛会因为执行著作权法而无法进行；时间将浪费在寻求允许使用竞争对手的战术上，观看比赛也将变得枯燥无聊。nProduction Contractors, Inc. v. WGN Continental Broadcasting Co. 622 F.Supp. 1500, 1504 (N.D.Ill.1985).因此，体育竞赛的“作品化”，非但不能推动体育事业的发展，反而还会限制或阻碍其发展，实不可取。

其次，体育竞赛作为作品保护，还有难以克服的操作性障碍：一是难以确定作者，尤其在激烈的对抗性竞赛中，双方你死我活地进行竭尽全力的争夺、打斗和搏击，共同完成一场比赛，此时“作者”究竟是谁？有人主张是共同创作，双方应视为合作作者，但共同创作需有共同的创作意志，有明确的创作分工。但在对抗比赛中，竞技双方断无“共同创作”的合意。恰恰相反，双方的意图争锋相对，目的水火难容，运动员之间以“相互拆台”为能事，都力图破坏对方的战略，以完成己方的设想，这显然并非共同创作。这还是最简化的情形，确定作者尚且如此困难，更何况现实生活中主体更加庞杂，运动员、教练员、俱乐部、体育协会、赞助商以及其他辅助人员等的关系错综复杂，o徐康平：《试论体育比赛的知识产权化——从电视转播权交易谈起》，载《北京工商大学学报（社会科学版）》2008年第4期。确定何为作者，何为真正的权利主体更是谈何容易？

二是著作权具有时间性和地域性，而体育竞赛难以确定创作时间和创作地域。著作权的保护期限一般为作者有生之年再加死后50年，由于作者难以确定，创作时间不甚了了，保护期限也就无从谈起。同时体育竞赛具有全民性和全球性，具有地域性限制的著作权保护也与之不相适应。

三是如果说体育竞赛享有著作权，其著作权也难以行使和操作。最典型的莫过于著作人身权，如发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，在体育竞赛中应如何行使？演绎权中的翻译权又当怎样保证？甚至最基础的“复制权”，由于每次表演都是独一无二的，根本就不可能复制，复制权也就无从行使。由此可见，著作权保护与体育竞赛之间完全不相吻合，非要将二者勾连在一起，难免穿凿附会之嫌。其结果要么是破坏了著作权法的法理，要么是使体育竞技的精神陷入崩溃。

最后，至于有观点提到，虽然一般体育竞赛不能成为作品，但一些特殊的体育竞赛项目，应作为作品来保护。比如说，体育比赛中的花样滑冰、花样游泳、艺术体操，竞技体操的女子自由操、健美操、体育舞蹈等舞蹈型竞赛以及跳水、技巧、蹦床、武术、滑水、花样跳伞等杂技型竞赛项目，这些舞蹈型和杂技型竞赛，无疑可以作为作品来保护。它们与著作权法上的“舞蹈作品”“杂技艺术作品”在本质上并无不同。但我们认为，这里需要特别注意的一点就是，即便认为这些比赛项目可以获得著作权保护，但这些所谓的“舞蹈型”或“杂技型”竞赛，其本质已非本文所言的体育竞赛了。体育竞赛以“强健体魄、锻炼身体和意志”为宗旨和目标，但大多数的舞蹈型竞赛或杂技型竞赛，却以抒情和审美为第一原则。在最广义的意义上，它们属于体育竞赛的范畴，但本质上它们属于表演类比赛。因为，它们的编排和模式基本上是事先固定好的，这些所谓的体育比赛不过是对已经编排好的表达的表演而已。即使他们不参与比赛，不以比赛的形式加以展示，它们仍然可以以独立的艺术形式加以表演和展示。所以，这部分体育竞技可以获得作品的保护，但并不意味着所有的体育竞赛都可以“作品化”。

总之，无论从应然还是从实然的角度看，体育竞赛作品化既无理论基础，也缺乏可行性，将体育竞赛作品化保护还与体育竞技精神的弘扬背道而驰。所以，利用著作权法将体育竞赛作为作品来保护显然不科学。

三、对体育竞赛表演者权保护的证成

体育竞赛作为作品保护被证明是行不通的，那么著作权法究竟如何对其定位？本文认为，不妨退而求其次，尝试引入邻接权（又被称为与著作权有关的权利），即将运动员视为表演者，就其体育竞赛表演享有表演者权。乍一看，这似乎不合情理，因为长期以来，人们普遍认为，著作权法视野中的表演者应该是作品的传播者，其表演的客体应限于作品。p李圣旺：《大型体育赛事转播权的法律性质分析》，载《特区经济》2006年第4期。《罗马公约》第3条（a）项规定，表演者是指“演员、歌手、音乐者、舞蹈演员以及其他表演歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的人。”美国1994年《版权法》第101条规定，表演是指直接或借助设备或方法对作品进行朗诵、演奏、舞蹈或演出的行为；我国《著作权法实施条例》第5条也规定，“表演者，是指演员、演出单位或其他表演文学、艺术作品的人。”

可见，按照传统观点，只有对作品的表演才能成其为表演者，但这只是表象。事实上，对表演者定义的指向，向来有广狭之分。在广义上，表演者还包括进行非作品表演的人。q肖志刚：《对表演者权利的法律保护》，载《人民司法》2002年第4期。如《日本著作权法》第2条就规定，“‘表演’，是指通过戏剧表演、舞蹈、演奏、歌唱、口演、朗诵或者其他方法演出作品（包括用与此类似的行为虽不是表演作品，但具有技艺性质者）。”“‘表演家’，是指演员、舞蹈家、演奏家、歌手等表演者和指挥表演者或者导演人。”无独有偶，法国1985年《著作权法》也将杂耍演员、马戏演员和木偶演员列为表演者；《巴西著作权法》第100条更是明确将“运动员视作表演者”，甚至《罗马公约》也不排斥对表演者作广义理解，其第9条允许缔约国把保护扩大到“不是表演文学或艺术作品的艺人”。r《罗马公约》第9条规定：“任何缔约国可根据国内法律和规章，将本公约扩大到不是表演文学或艺术作品的艺人。”2012年在我国制定通过的《视听表演北京公约》第2条（a）款在界定“表演者”的概念时，亦将并非表演作品，而是表演“民间文学艺术表达”的主体包括在内。s《视听表演北京公约》第2条（a ）款规定：“表演者系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。”该款采用的是“民间文学艺术表达”的概念而非“民间文学艺术作品”的概念，“民间文学艺术表达”不一定都是作品，所以北京公约该条款的表述使“表演者”完全脱离了作品的束缚和羁绊。我国作为相关成员国，自然应遵守该规定。所以，将表演者扩大至体育竞赛的运动员，符合表演者权概念不断扩大的制度趋势。由此可见，即便体育竞赛并非作品，也并不妨碍将体育竞赛的主体视为表演者，享有表演者权。因为表演者权利的产生并不是基于其表演了他人的作品，而是基于体现在表演中的创作性劳动，表演者演出包括不受著作权保护的作品在内的任何节目，都会因其表演而取得表演者权利。t刘强、胡峰：《体育竞赛及其电视转播权的知识产权保护》，载《南京体育学院学报》2006年第2期。

因此，引入表演者权保护体育竞赛不仅具有法理上的正当性，也有国际先进的立法例加以佐证。同时，它还能帮助我们理解体育赛事转播权的性质。长期以来，人们对体育赛事转播权性质的理解可谓众说纷纭，有“物权说”u同注释t。“商品化权说”v魏鹏娟：《体育赛事电视转播权法律性质探析》，载《首都体育学院学报》2006年第5期。等，它们都有一定的道理，但也都有明显的缺陷。如“物权说”就不能解释此处的“物”究竟是什么，“契约权说”仅仅说明了权利是如何流通的，但它并没有回答体育竞赛转播权到底属于民事权利中的哪种权利的问题，“商品化权说”更是语焉不详，姑且不论我国没有明确立法对之加以确认，就是理论上商品化权究竟是否应该存在也莫衷一是，争议极大。本文认为，引入表演者权，问题则可迎刃而解。因为，根据《著作权法》第38条的规定：“任何人未经表演者的许可不得从现场直播和公开传送其现场表演”，“体育赛事转播权”是著作权法上表演者权的具体内容之一，一旦认定体育竞赛主体是表演者，其享有表演者权，则体育赛事转播权的性质即迎刃而解。

申言之，将体育比赛排除在作品的范围之外，适用表演者权制度来保护竞技者，既符合法理又与体育比赛的竞技精神相吻合，还有利于解释著作权法上“体育赛事转播权”的权源问题，该做法可谓一石多鸟，殊值我国立法和司法加以借鉴和运用。否则，我们收到的将会是南辕北辙的效果。

Sports games can’t be protected as “work” under Copyright Law because it does not constitute the “work” as stipulated in the Copyright Law. Meanwhile, copyright protection seriously violates the spirit of athletic contest. However, the performer’s right could be used to protect athletes. It conforms to the legal theory of copyright, and also coincides with the spirit of athletic contest. So, this practice “kills two birds with one stone” and is really instructive.

sports games; criticism of copyright protection; justif i cation of the protection of performer’s right; original right analysis

郑家红，西南政法大学讲师

谢申文，广东东莞市第二人民法院法官

本文系西南政法大学校级科研项目《体育赛事转播的知识产权法律问题研究》（编号为：2016XZQN-05）的阶段性成果。