“民法总则对民商事审判的影响”研讨会会议综述

●本刊编辑部

“民法总则对民商事审判的影响”研讨会会议综述

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8月11日，山东省高级人民法院举办“民法总则对民商事审判的影响”专题研讨会。省法院党组成员、副院长吴锦标出席研讨会并致辞。中国人民大学、北京航空航天大学、山东大学、山东师范大学、山东政法学院等高校的专家学者和部分中级法院的资深法官共计30余人参加了研讨。研讨会围绕民法的基本原则与民商事审判、民事主体制度与民商事审判、民事法律行为与民商事审判、代理制度与民商事审判等四个专题进行了深入研讨交流。

专题一：民法的基本原则与民商事审判

省法院环境资源审判庭副庭长刘晓华认为，从民法上确立绿色原则，可以从私法的角度对节约资源和生态环境保护进行制度安排和规制，有利于民事主体在具体的民事活动中关注对资源的节约和生态环境的保护。第一，绿色原则有两个维度。一是节约资源，即实现资源利用的高效。《物权法》第一条也规定了要“发挥物的效用”，绿色原则确立后，不仅应从物尽其用的角度来理解物权法的相关制度，也应当从节约资源的角度来理解和适用具体的法律条文。二是保护生态环境。从保护生态环境的角度，私法也应当在一定程度上注重环境保护中的预防理念。在生态环境保护问题上，司法发挥一定的积极作用是一种时代的选择。第二，绿色原则对民法具体制度的影响与渗透。一是资源、环境、生态等相关概念的界定。在民法上，更小范围内的以大气、水等为媒介的污染如果可以扩大解释为环境污染，将对事实认定和举证责任分配等问题产生重大影响。二是绿色原则对物权制度的冲击。在绿色原则指导下，对物的利用应当进行必要的限制以加强对生态环境的保护。以相邻关系为例，现代社会可能更多地涉及排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。三是绿色原则对侵权制度的影响。对于环境权或环境权益如何界定，对于纯粹美学、欣赏、娱乐等价值减损，能否提起公益诉讼都需要在立法和司法实践中解决。第三，审判实践中绿色原则的适用。绿色原则作为民法的基本原则可以帮助法官寻找相关民事立法本意或者法律价值取向,在对具体条文的理解与适用中关注对资源节约利用和生态环境保护，并发挥民法基本原则对立法解释、司法裁判和主体行为的引导作用。

淄博市中级人民法院民一庭陈蒙认为，第一，习惯的内涵界定及特点。应将习惯广义理解为一种社会规范。习惯具有适用的集中性、类型化、差异性等特点。第二，习惯适用存在问题的原因。司法实践中，适用习惯过程中存在主体提出的单一化、习惯适用的非统化、援引适用的模糊化等问题。主要原因是法律依据不足、标准不统一、适用方法混乱等。第三，习惯在化解民事纠纷中的适用方法。首先，习惯要符合合法性和合正当性两个标准。为确保习惯形式上的合法性，要在立法上预设习惯适用空间，调整习惯在审判程序中适用的实效性，重视法官的释明义务；对于合正当性要求，要符合普遍性的认同，不能违背正义观念，习惯自身还要有强制力。其次，民事习惯在化解纠纷中的具体适用方法：一是发现法律。对有具体的行为规范，依照传统裁判路径“大前提+小前提=结论”依法作出裁判；对没有具体行为规范的情况，应当兼顾合法性和合正当性的裁判路径。二是综合考量各种利益的法律价值。具体而言，第一步是在裁判文书中写明当事人提出适用习惯予以证实其诉讼主张；第二步是援引相关法律法规，说明习惯适用的空间；第三步是在作出结论前，阐述将查明的习惯路径及习惯内容；第四步是作出裁判，有法律的依法律，没有法律的，要表明适用习惯的自由心证的过程。

针对以上两位主题发言人的发言，最高人民法院研究室民事处处长吴兆祥点评认为，绿色原则主要解决的是节约资源和保护环境的问题。节约资源解决的是实现可持续发展的问题，保护环境解决的则是维护人类命运共同体的问题。绿色原则规定后，对民事制度的具体影响和渗透也体现在方方面面，既有对资源的保护利用问题，也有对物权行使的限制问题，对侵权责任制度也有深刻的影响。针对违背绿色原则可能会导致合同无效的认识，吴兆祥认为，判断合同有效与否一般不应当直接依据民法的基本原则，还是要到法律的具体规定中去找裁判依据。具体适用中，应尽量避免适用总则中的一般性条款。因此，对绿色原则的具体适用也应当非常慎重。涉及到习惯的司法适用问题，《民法总则》第十条规定的习惯，只有在法律法规没有规定的情况下，才可以适用，即作为一种补充法源。这里的“习惯”应该是“习惯法”的含义。在原有的《物权法》和《合同法》里，规定了很多交易习惯和地方习惯，这些与《民法总则》规定的习惯法不完全一致。具体适用时应当注意：第一，当制定法没有明确规定，需要适用习惯法时，需要法官依职权发现。对于交易习惯，如果需要引用的，原则上应当由当事人提供和证明，法院不需要依职权发现。第二，习惯之所以能够成为裁判规则，在于其内容是可以被证明的。不能被证明的习惯，是无法作为裁判规则的。第三，习惯法只有在法律、法规没有明确规定时，才可以适用。对于交易习惯，按照现有规定，可以优先于现有法律加以适用。第四，对习惯法的合法性审查标准主要是看其是否违反公序良俗。对于交易习惯，在审查其合法性时，除了看其是否违反公序良俗，还要看其是否违背了法律、法规的强制性规定。

北京航空航天大学法学院教授、博士生导师孙新强点评认为，在新制定的《民法总则》中，绿色原则是一项备受关注的基本原则，很多方面也都给出了很高的评价。在环境污染严重影响人们生产生活的大背景下，立法机关、司法机关和学界等多方面推动，促使绿色原则最终写进了《民法总则》，成为规范民事活动的基本准则，意义重大。在习惯方面，《民法总则》对习惯进行了规定，直接将习惯作为法源之一。在英文中，翻译成中文习惯的就有三个单词，分别是custom、usage、practice。在他们的民商法典中，这三个词区分得非常清楚。《民法总则》中的习惯究竟指的哪一部分？孙新强教授认为，作为一种裁判规则，习惯应当是一个地区的人们长期居住在一起，久而久之形成的一种习惯性生活方式。如在部分农村地区，存在着过继制，该项制度与《继承法》会发生冲突。usage属于交易习惯的范畴，是一个行业在长期交易中形成的习惯规则。如果不遵守这样的规则，就会被同行所歧视，也没有人会愿意与其交易。民商法典中对商人诚实信用的要求与对普通人的要求是不一样的，对商人的要求更高。国外的这些规定对如何更好地发现习惯、适用习惯可能会起到一定的参考价值。

德州市中级人民法院院长孟祥刚点评认为，绿色原则是民法典制定中非常重要的一项基本原则，也是《民法总则》的亮点。在实践中，有些人对绿色原则存在一定的认识误区，认为绿色原则没有多大的适用意义。绿色原则是规定在总则之中，总则之下还会有分则，分则之中需要落实总则的相关规定。对德州法院而言，审理了全国大气污染公益诉讼第一案——中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司大气污染民事公益诉讼案。在这个案件中，审理的难点在于如何确定赔偿数额。与一般侵权诉讼不同，环境公益诉讼判定损失的数额比较复杂。在这个案件中，德州中院根据生态环境的价值和恢复成本，并参照惩罚性赔偿数额确定了损失赔偿额。同时，还考虑到涉事企业的实际承受能力。因此，最终的判决数额是综合考虑多方面的因素确定的。关于习惯的问题，孟祥刚院长认为，习惯就是一个国家、民族、地区、行业在长期的交往中逐渐形成的、大家公认的、能够约束彼此的一种规则。中国传统上是一个乡土社会，习惯、宗法等在社会治理中占据了非常重要的地位。同时，国家制定法是无法涵盖所有生活领域的，这就为习惯的存在提供了空间。现行法律没有明确规定时，如何评价当事人的行为是否合理，如何裁判才更加公平，这些都涉及到习惯的运用问题。

在自由讨论环节，中国人民大学法学院副研究员熊丙万分享了两个案例。一个是民间借贷案：双方当事人没有签订书面借款合同，但一直持续进行民间借贷活动。在这个过程中，借款方一直支付出借方利息，但在最后一笔借款中拒绝支付利息。出借方要求其支付利息，但借款方抗辩未有书面合同明确要求支付利息，因此不予支付。另一个是买卖猪仔案：按照地方习惯，购买猪仔三天内不进食导致死亡的，该风险由卖方承担。这就与《合同法》的规定有冲突。解决这些问题，不仅需要有法律专业知识，更要有社会经验、阅历和审判的智慧。中国人民大学法学院副教授朱虎在自由讨论环节认为，绿色原则的落实涉及到三个层面的问题：一是预防问题。二是赔偿责任和修复责任问题。三是风险分担问题。绿色原则的作用包括两大方面：一是对立法活动形成约束，包括对民法典各分编的制定都会形成约束；二是对司法活动的约束，在裁判案件中应当将绿色原则考虑进去。关于习惯，也有三个层面的问题：第一，法解释也就是法适用过程的问题。第二，法的漏洞填补作用问题。《民法总则》第十条更多的是一种漏洞填补的作用，以实现民法典的开放性。第三，习惯的含义问题。《民法总则》第十条规定的习惯仅仅是对法律进行的补充。而《合同法》规定的习惯则是对法律行为进行的补充。对法律进行的漏洞填补和对法律行为进行的漏洞填补是完全不一样的。对该两种含义的习惯，司法的具体适用程序和方式也会有很大的不同。因此，关于不同含义下的习惯适用，最重要的一点就要分析究竟是对法律的漏洞补充还是对法律行为的漏洞补充。

中国人民大学法学院教授、博士生导师石佳友在自由讨论环节发表了自己的观点，他认为，绿色原则首先会约束立法者，以后的相关立法都要贯彻落实绿色原则的要求。同时，在具体案件中，对法律具体条文的理解也会受到绿色原则的影响，因为可以从绿色原则的要求出发，去理解和解释相关的法律条文。比如对侵权法的范式就会有很大的影响。传统侵权法上的损害是指既发的、个别的、确定的损害。而环境侵害则很可能是未来的而不是既发的，是集体行为导致的损害而不是个别人的损害，是多样化不确定的损害而不是确定的损害。还有对传统因果关系判定、责任承担方式等的影响。关于习惯的问题，从比较法角度看，习惯分为三类：一是法内习惯；二是法外习惯；三是反法习惯。现在我们经常强调的实际上就是第一类习惯，也就是作为成文法补充的习惯。第二类习惯虽然不能作为法的渊源，但却是实践中非常重要的，比如商事活动的惯例。第三类习惯情况比较少见，但却是现实存在的。如果严格适用字面含义的成文法违背法律精神时，援引习惯缓和、突破成文法则是被允许的。另外，从《民法通则》到《民法总则》，国家政策被排除在法源之外，这也是一大进步。

专题二：民事主体制度与民商事审判

省法院民一庭副庭长陈东强针对胎儿利益的保护问题，提出以下几点意见：第一，对条文的理解。一是赋予胎儿民事权利能力。民法总则规定胎儿娩出时是活体的情况下,法律将其出生时间提前,视胎儿为已出生,使胎儿具有部分民事权利能力。二是对胎儿的特殊保护范围。条文列举的范围包括遗产继承、接受赠与（含接受遗赠）,第十六条规定了一个“等”字,为扩充胎儿利益保护提供了发展空间。三是“视为”意味着胎儿娩出时是死体的，应对胎儿因“视为”所享有民事权利能力进行否定，视为根本不存在。第二，立法借鉴。包括三种立法模式：一是采取总括保护主义，凡胎儿的利益成为问题时，常视为已出生；二是采取个别主义保护原则，胎儿出生时为活体的，在某些事项上视为已经出生；三是绝对主义，绝对否认胎儿具备民事权利能力。第三，主体认定。一是胎儿的认定。目前，我国对胎儿的概念尚未做出权威性的解释。二是胎儿主体的表述。胎儿如果签订赠与合同，并办理转移占有或者不动产的过户手续，如何进行？三是胎儿主体的其他问题。如果出现赠与错误或者瑕疵的情形如何处理。第四，法律适用。一是关于胎儿权利行使的诉讼主体。根据《民法总则》第十六条的规定，胎儿具有的民事权利能力，应当以自己的名义行使权利,继承开始后，可以参加遗产分割。二是娩出后为死体的法律适用。如果胎儿娩出时为死体,其权利能力在事实上并未取得,各项请求权的基础均未发生。三是损害赔偿请求权的行使。《民法总则》“等”字可否理解为包括损害赔偿请求权的问题？多数观点认为应当包括。四是胎儿生存权益与母亲选择权的冲突问题。我国目前尚无禁止堕胎的规定，胎儿基本的生存权、健康权如何在现有法律框架下进行保护，将是一个不可回避的新命题。

山东法官培训学院讲师李宁针对非营利法人的问题，提出以下几点认识：第一，《民法总则》法人类型化。《民法总则》在民事主体方面的最大变化在于两个方面：一是将“非法人组织”作为一类与“自然人”“法人”相并列的民事主体，形成了民事主体的三分法；二是法人分类方式上采用了“营利法人——非营利法人——特别法人”的模式。第二，社会服务机构：民办非企业单位尘埃落定吗？《慈善法》第八条规定：“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”自此，民办非企业单位退出近20年的历史舞台，更名为“社会服务机构”。《民法总则》第87条第2款规定，社会服务机构属于非营利法人。这是否意味着“从事非营利性社会服务活动”的民办非企业单位，尤其是法人型民办非企业单位当然可以归属为作为非营利法人的社会服务机构呢？也许并非如此。第三，民办非企业单位改革中的问题及其对策。一是参照新《民办教育促进法》关于“举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校”的规定，赋予民办非企业单位享有“自主选择”设立非营利法人。二是尊重并适当限制出资者财产权。新《民办教育促进法》的这种法律创制为民办非企业单位类型化及向社会服务机构过渡提供了可行性路径。基于《民法总则》关于捐助法人的规定，尊重当时政策背景下的历史事实，是处理民办非企业单位财产的基本原则。

石佳友点评认为，对胚胎问题，立法和司法实践都应当给予必要关注。大多数情况下，胚胎会转化成胎儿，一般而言要经过8周或9周的时间。对胎儿视为具有民事权利能力方面，立法进行了列举式的规定，比如可以继承、接受赠与。此外，胎儿可能还应当享有保险合同利益。因此，《民法总则》规定的“等”字，从立法技术上还是可行的，以为后来可能涉及的胎儿利益保护内容提供制度上的空间。从比较法的角度讲，胎儿娩出后为死体的，也应当进行相应的制度规定，以体现对生命的尊重。关于非营利法人问题，包括营利法人的问题，《民法总则》进行了基本规定，反映了立法者强烈的问题导向，体现了立法的价值取向。在理解适用时，要结合实践具体进行，要充分考虑到实际情况，确保法律的适用效果。

熊丙万点评认为，将法人分为营利法人和非营利法人，从表面看是比较清楚的。但是，如果从某一类法人的具体情况看，短时间内却难以理出比较清晰的线索。在法人制度中，特别是结合现实角度，如何确定“合理回报”的问题比较重要。他认为，该问题不太可能由司法来解决，更多地需要行政手段去解决。在法人分类上，还涉及到税收等问题，这些都需要采取细化的研究态度。《民法总则》规定了对胎儿利益的保护，是一种理念和制度的进步。针对胎儿利益的保护，实践中会产生很多问题，比如胎儿出生后，针对母亲孕期因他人侵权死亡的事实，是否可以以自己的名义主张精神损害赔偿等，对这些问题宜进行具体区分。比如同样是针对母亲遭受侵权死亡的事实，对在腹中母亲死亡和在出生后经历母亲死亡的，对孩子的精神打击程度可能是有差别的，这些问题在分析过程中应当考虑。

在自由讨论环节，枣庄市中级人民法院院长孙英认为，《民法总则》制定之前，我国立法对胎儿利益也是有所保护的，只不过没有上升到权利主体的角度。《民法总则》规定胎儿在涉及继承和接受赠与等情况下，视为具有民事权利能力。接下来涉及到的问题就是胎儿是否具有民事主体资格，是否具有民事诉讼权利资格？对于是否具有民事诉讼权利资格，回答应当是肯定的。在具体保护方面，现实中存在某些障碍需要解决。比如把车辆判给胎儿，因为胎儿未出生，没有姓名，也就无法办理车辆过户登记。

朱虎在自由讨论环节认为，“视为”的立法表达会涉及到系列问题。第一，内容；第二，主体；第三，请求对象；第四，请求时间。视为具有民事权利能力，目前看主要是继承、接受赠与以及刚才提到的保险合同利益。在胎儿利益保护问题上，还存在名誉的保护、肖像的保护等。所有这些，都涉及到人格保护和侵权的问题。如果在侵权问题上也将胎儿视为具有民事权利能力，那就会存在谁来主张，何时主张的问题。他认为，只有在胎儿出生后为活体的情况下，其监护人才可以代为主张。第三个问题，如果存在侵权，诉讼请求的对象应当为何？按照一般理解，如果是针对父母提起的，一般不会获得支持；针对第三人提起的，则一般不会有什么争议。第四个问题，是否可以请求精神损害赔偿。他认为，只要构成严重精神损害的，就应当允许主张精神损害赔偿。

专题三：民事法律行为与民商事审判

济南市中级人民法院民五庭副庭长褚飞针对意思表示和职务代理等问题，提出如下观点：第一，关于“意思表示”问题。一是对合同订立与变更行为，意思表示表现为要约、承诺的意思表示。关于合同纠纷案件，对于意思表示的生效要件，建议以合同法规定为准。二是关于意思表示的撤回问题。实践中，应当允许合同当事人行使解除合同通知的撤销行为。三是关于虚假意思表示实施的民事法律行为无效的规定。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第二，关于职务代理的问题。职务代理应当分为法定代表人的代表行为和其他工作人员的职务代理行为。关于法定代表人的职务代表行为，在审判实践中，要区分职务行为和作为自然人的个人行为，对于特殊案件，不能绝对适用民法总则的规定，应当适用特别规定。

山东政法学院民商法学院讲师周玉辉专门就意思表示的解释规则问题进行了发言。他认为，第一，意思表示解释的问题属性。一是意思表示解释的适用范围。意思表示解释具有普遍适用性，其旨在对意思表示规范意义的探寻。二是意思表示解释的性质。意思表示具有形同法律的规范性质，故意思表示的解释属于法律问题。第二，意思表示的解释对象。一是意思表示的解释对象：表示价值，即具体确定的表示意思。二是意思表示的类型界分，包括有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。第三，意思表示的解释目标。该问题是对“解释终于何处”的追问，亦关系到意思表示误解风险的分担问题。第四，意思表示的解释方法。一是意思表示解释方法的类型划分，现代民法主要采取自然解释、规范解释和补充解释的方法。二是意思表示的简单解释，包括自然解释和规范解释。三是意思表示的补充解释，应明确仅在意思表示存在漏洞时方可适用。

山东师范大学法学院教授王宏点评认为，首先，《民法总则》没有规定意思表示的撤销，原因在于：一是需要平衡行为人与相对人之间的利益，二是民事法律行为的多样性，导致不同性质的法律行为撤销的原因过于复杂。其次，发出解除合同的通知后又发出继续履行合同的通知，如果继续履行合同的通知早于或者同时与解除合同的通知到达相对人，则合同继续履行的意思表示有效；如果迟于解除合同的通知到达相对人，合同相对人在合理时间内同意继续履行该合同，则继续履行合同的意思表示有效；如果在合理时间内不作任何表示或者明确表示解除合同，则解除合同的意思表示有效。第三，虚假意思表示和以合法形式掩盖非法目的的民事行为的关系。前者目的包括合法与非法两种，且只可能是双方或多方行为；后者出于非法目的，且主体可能是单方、双方或多方。第四，一百四十六条虚假意思表示和真意保留也不相同。在德国民法典和日本民法典都有关于单独的虚伪意思表示的专门规定，称“真意保留”或“游戏表示”。而《民法总则》没有规定真意保留制度。第五，《民法总则》第一百四十六条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定存在矛盾之处，对此司法解释应积极作出相关回应。

朱虎点评认为，第一，关于实践中经常出现的由于科技化发展带来的软件问题。因软件的提供者避免风险漏洞的成本更小，故应由其承担风险更为合适。当然，承担软件的风险方式由其他有关规则予以解决。第二，关于意思表示的撤回与撤销。《民法总则》第一百四十一条关于撤回的规定，其隐含的意思是该条限定于有相对人的意思表示的撤回，无相对人的意思表示或公告的意思表示在完成该表示行为后即生效，不涉及撤回的问题。撤销涉及相对人的信赖保护，且应区分意思表示的效力和法律行为的效力，只有在意思表示的生效和法律行为的生效并非同一时点的情况下，才有意思表示的撤销问题。第三，对于建设工程施工合同中出现的另行签订的合同与备案合同不一致的“黑白合同”情况，按照通谋虚假行为进行解释，即“白合同”是一种通谋虚假行为，其实际是无效的，而“黑合同”虽然是双方真实的意思表示，但是未经备案，也属无效。在两个合同都无效的情况下，如何填补该漏洞，可采取将无效的合同当成真实的意思表示，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条仅仅是一种法律后果的处理方案，而不是必然隐含着效力与效果的无效分析。未经备案的“黑合同”之所以无效，是因为违反了招投标法的相关强制性规定，故自始无效。

关于解释。其一，解释是一个普遍的问题，所谓“疑义导致解释”，这种说法似是而非，原因在于是否有疑义，本身就是解释的结论，而非解释的起点。其二，所谓意思表示解释，到底解释的是什么，他认为这种方法有根据谬误提出问题来回答谬误的嫌疑。其三，所谓意思表示的问题，归根结底仍然是一个风险分担的问题，即因意思表示不清产生的风险由谁来负担，他认为谁防免该风险的成本更低则应由谁承担。

孙英点评认为，第一，意思表示在《民法总则》中地位非常重要。设定权利、产生义务是通过民事法律行为、侵权行为、不当得利、无因管理这四种形式，其中最普遍的方式是通过民事法律行为，而意思表示在民事法律行为中处于核心地位。另外，关于软件、机器漏洞带来的风险问题，应由该软件、机器代表发出意思表示的一方承担。第二，关于撤销和撤回。撤回需在意思表示生效前进行，而撤销在意思表示生效后行使。撤销合同解除权属形成权，是单方法律行为，该意思表示到达对方即可生效。当解除权的意思表示到达对方即已生效时，该当事人再发出一个新的意思表示，因解除合同的意思表示已经生效，新发出的意思表示相当于双方达成新合同。第三，关于意思表示的解释。从实务角度，若双方当事人对其缔结的合同没有疑义，应遵从私法自治原则，没有必要对无疑义的意思表示进行解释。

在自由讨论环节，石佳友认为，第一，关于解释必要性的问题。只有确实需要解释的时候才有必要进行解释，对此有诸多立法例，如法国立法规定，只有在合同文意不清晰的时候法官才有必要进行解释。第二，关于职务代理。举例说明，甲在某银行大厅购买理财产品，后因该理财产品亏损，甲将银行诉至法院要求赔偿。银行抗辩称其购买的理财产品是A公司的某基金，与银行无关。他认为，如确实是银行职员，或当事人存在合理信赖认为向其推荐理财产品是银行职员的职务行为，应认定为职务代理。第三，关于意思表示的解释。举案说明，甲乙两人合伙买彩票，约定只要中奖金额在一万元以上，二人可均分奖金，合同中未提及是否共同出资、合同有效期限等其他内容，后甲中奖800万元，乙诉至法院要求对奖金平均分配。甲抗辩称当时签此合同并不是其真实意思表示，那么，甲签订该合同到底是戏谑还是愿意受此合同约束？

专题四：代理制度与民商事审判

潍坊市中级人民法院民一庭副庭长尹义认为，对表见代理制度应当从以下几个方面理解适用：一是在《民法总则》之前，表见代理仅规定在《合同法》第四十九条。《民法总则》第一百七十二条将表见代理制度适用于全部民事法律行为。二是表见代理的法律意义在于对外表授权的承认与保护、对善意相对人利益的保护、是保护财产交易的动态安全。三是表见代理的类型、构成要件及法律后果。表见代理包括授权表示型、权限逾越型、权限延续型。其构成要件包括无权代理、存在使相对人相信行为人具有代理权的理由、相对人与无权代理人实施了民事法律行为、相对人善意且无过失。其法律后果是产生与有权代理相同的法律效力。四是实践中可能构成表见代理的情形。如行为人以书名、外观表象或其他形式足以使第三人认为其有代理权；委托授权不成立、无效或者被撤销，但尚未收回委托授权书；代理关系终止后未收回委托授权书等。表见代理的举证责任主要是由相对人证明代理人无权代理和存在代理权外观、被代理人证明相对人不具有合理信赖，且自己不具有可归责性。就具体纠纷而言，实践中主要存在如下问题：第一，法定代表人在授权范围内所为即是法人的行为；第二，行为人利用单位公章从事民事活动，如果利用私刻的单位公章，则属以合法形式掩盖非法目的合同无效情形，无表见代理适用之余地。如果盗用单位公章，若单位在公章管理上存在漏洞，应承担民事赔偿责任。如借用单位公章，其法律效果应归属于该单位；第三，金融机构负责人以金融机构名义对外借款，构成表见代理；第四建设工程施工合同纠纷领域，无权代理人订立的合同通常被认定为效力待定合同；第五，代理案件审理思路：先审查当事人形式上是否构成代理，若形式上构成，再审查是否确实授权，有授权则构成代理，无授权时再判断是否构成表见代理。

菏泽市中级人民法院副院长王思华认为，实践中关于代理制度，最重要的问题有五个：一是共同代理时代理权的行使。根据《民法总则》第一百六十六条，在共同代理中除有特殊约定外，单独某一个代理人行使代理权，其行为属于无权代理行为，但不排除表见代理的适用。二是无权代理中行为人与恶意相对人的责任承担。根据《民法总则》第一百七十一条，行为人和恶意相对人对被害人承担侵权责任，如查实二者恶意串通，应承担连带责任；如非串通，应按其各自过错归责。三是关于自己代理与双方代理。根据《民法总则》第一百六十八条，只要被代理人没有同意或追认，“自己代理”和“双方代理”均属无效。四是关于无权代理的修改。根据《民法总则》第一百七十一条，被代理人不追认时，仍由行为人承担责任，因涉及责任竞合问题，其形式可能是违约责任也可能是侵权责任，要看当事人的选择。五是关于职务代理。认定职务代理需注意：首先，代理人是指单位执行工作任务的人员，没有区分是正式人员、雇佣人员还是其他人员；其次，从事职权范围内的事项并不需要有单位明确的授权，其来源于岗位职责；最后，代理人要以单位的名义对外签订合同。但有时代理人是以自己名义，因交易习惯也会被认为是单位行为，如单位因修车与修理厂长期合作，单位财务人员经常去结算，财务人员有时以自己名义打的结欠条，实际上也是以单位名义。对于行为人并非单位人员非执行工作任务及超越职权的，就属于无权代理，行为后果要按照合同的相对性来承担。

针对上述发言，山东大学法学院副教授刘宏渭点评认为：一、关于本人承担表见代理的法律后果后如何向代理人主张损害赔偿。该问题涉及侵权责任及归责原则，应适用过错原则，因为无过错原则适用的情形需有明确的规定，若本人与表见代理人都有过错，则应各自承担其过错。二、关于无权代理中行为人和恶意相对人按照各自的过错承担责任。应有两个方面的理解：一是内部关系，即行为人和恶意相对人之间，二者自身也可能会有遭受损失的情形，应按其各自过错承担责任；二是外部关系，即行为人和恶意相对人与本人之间，尽管行为人和恶意相对人按照过错责任进行分担，但也不排除连带责任的适用，如行为人和恶意相对人恶意串通损害本人利益。三、关于“明示”、“默示”。学理上从意思表示的角度来讲，意思表示包括“明示”与“默示”，“明示”仅限于通过语言或文字形式的表现方式，语言及文字形式以外的即为“默示”。《民法通则》有关该内容的规定与《合同法》的规定有出入，而《民法总则》该方面的规定主要沿袭《合同法》，《民法通则》中规定，未作出明确反对的即认为是“默认”或“同意”，则有失偏颇。四、关于职务代理。一是应将其与“代表行为”相区别，后者是法定代表人的行为；二是应作引申理解，即区别职权范围，职权范围内的代理行为属有权代理，职权范围外的代理行为属无权代理，该“无权代理”包括“表见代理”和狭义的无权代理，对于狭义的无权代理中善意相对人的合法权益如何保护，《民法总则》第一百七十一条进行了衔接性规定。

在自由讨论环节，就“挂靠”问题，王思华认为，法律没有规定“挂靠”，这并非一个法律概念或法律术语，实务中“挂靠”存在两种：一是合法挂靠，如出租车、大货车和运营公司之间，若不挂靠则无法正常运营；二是非法挂靠，如违法分包合同、借用资质等。但至今并没有对“挂靠”如何承担责任的具体规定。

责任编校：陈希国