特许经营合同纠纷中相关法律问题探讨

●张金柱

特许经营合同纠纷中相关法律问题探讨

●张金柱*

“冷静期”条款的适用及特许人违反“信息披露制度”的法律后果一直是特许经营合同纠纷中争议的热点问题。文章围绕“冷静期”期限的确定，对实践中采用的两种通常标准进行了分析判断，并结合合同法的一般条款对特许人违反信息披露义务的具体法律后果进行了分析。

特许经营合同 单方解除 冷静期 信息披露义务

一、单方解除权的问题

《商业特许经营管理条例》第12条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”该规定赋予被特许人在“冷静期”内享有单方解除合同的权利。

(一)对于单方解除权，需要说明两个问题：

1.单方解除权并非任意解除权。很多法官或者学者在判决书或者文章中将被特许人的单方解除权解读为任意解除权，这是不对的。《商业特许经营管理条例》赋予被特许人单方解除合同的权利，但该权利的行使，即使按照法律文字字面意义理解，也是“在特许经营合同订立后一定期限内”行使，也即其行使有一定的限制，且该权利的行使是否发生合同解除的效果要看是否在“冷静期”期限内提出，故该权利是受到一定限制的权利；而任意解除权表明的是没有任何限制的权利，且该权利的行使必然导致合同解除的效果，这显然与《商业特许经营管理条例》第12条的规定不相符。

2.单方解除权是法定权利。一方面，当事人是否在特许经营合同中作出单方解除权的约定不影响被特许人该权利的行使。从《商业特许经营管理条例》的规定来看，单方解除权赋予的是被特许人的法定权利，并非当事人约定的权利，因此，不管当事人是否在合同中对此进行约定，被特许人均可依据该规定主张单方解除权，该权利行使并不受合同约定的限制。正因如此，不管当事人是否在合同中约定，均不影响被许可人依据该规定提出单方解除权。另一方面，因单方解除权系法定权利，所以不允许当事人单方放弃。这主要是从以下几点考虑：一是考虑到特许经营合同一般是特许人提供，被特许人虽对条款有异议，但因处于相对弱势地位并无法改动条款内容，因此，如合同中作出被特许人放弃该权利的表示，法院不应直接认定为系当事人之间真实意思表示，此时，可根据《合同法》第40条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，被特许人放弃法定权利的条款应为无效条款，被特许人仍可依据法律规定主张单方解除权。二是单方解除权是为了防止被特许人的投资冲动，在对加盟的行业没有充分了解的情况下即签订合同，但又不愿或无法履行合同而给予其一定期限冷静考虑是否继续履行合同的问题，如其在签订合同时就予以放弃而不能行使该权利，显然与《商业特许经营管理条例》第12条的立法目的不符。再者，法定权利可以视为法律法规的强制性规定，即使放弃行为是被特许人真实意思表示，但其放弃的意思表示违反了法律法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条第(5)项的规定，该放弃亦属于无效行为。综上，该法定权利不应允许当事人放弃。

(二)单方解除权不属于法院释明的范畴

目前对释明权行使范围如何界定，并无法律上的明确规定。司法实践中，对于释明权的行使范围亦不确定，对什么情况下应该行使释明权，什么情况下不应该行使释明权并无统一的认识。笔者认为，行使释明权的目的是为了使案件处理结果更加公平公正，在行使释明权时应严守中立的立场，确保当事人的诉讼地位平等，避免偏袒一方的情况出现，因此，行使释明权不能超越当事人诉讼主张的范畴，也即对不属于当事人诉讼主张范围的问题法院应保持克制谨慎的态度。在特许经营合同纠纷案件中，如符合“冷静期”条款的要求，被特许人可以单方解除合同。但“单方解除权”作为主张应属于被特许人主动提出的请求，在被特许人未提出该主张的情形下，法院不应主动提示被特许人提出该主张，否则就偏离了中立裁判的地位。如在张某诉济南创邦餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一案中，张某自2015年10月17日合同签订直至正常经营期间，均未向创邦餐饮公司主张过冷静期，在2016年2月提起本案诉讼时，张某亦未主张以冷静期为由解除合同，是在2016年4月1日一审庭审时根据一审法院的释明提出的该主张。此时，一年期合同已经履行过半，且张某利用特许资源实际经营4个多月，已经不符合“冷静期”的期限要求，而一审法院在当事人未主张以冷静期为由解除合同的情况下，依然行使释明权，显然未冷静适用“冷静期”条款。

二、“冷静期”期限的确定

如上所述，单方解除权并非任意解除权，所以该权利必须在“特许经营合同订立后一定期限内”行使，才能实现合同解除的效果，“合同订立后一定期限”就是实践中所谓的“冷静期”。从实践中看，关于“冷静期”期限如何界定，主要有以下观点：一是只要被特许人实际利用了特许人的经营资源如商标、专利、特有的名称、包装装潢等，就不能再提出“冷静期”主张，即“实际利用资源标准”；二是只要特许人开始履行合同，如开始对被特许人进行培训，被特许人就不能再提出“冷静期”主张，即“履行合同标准”。

上述第一种标准是建立在“防止被特许人投资冲动”的立法目的之上的。根据该标准，如果被特许人已经实际利用了特许人的经营资源，则投资冲动的事实就归于消灭，被特许人自然不能再提出“冷静期”主张。该标准的期限因是客观的，所以比较容易判断，也是很多法院采用的判断标准，并大有固化的趋势。但该标准忽略了一个非常重要的问题，就是实际生活中，合同签订后被特许人不行使合同权利，不参加培训，也不主张利用特许人的经营资源，这种情形下其是否还能依据“冷静期”主张单方解除权？对此，应从合同的稳定性方面来看。社会现象复杂多样，市场情况亦瞬息万变，而当事人签订合同的目的就是为了保护市场交易的稳定性和安全性。因此，合同当事人都有积极履行合同义务的责任。特许经营合同中，特许人负有许可被特许人使用其经营资源的义务，但如果在合同签订后，被特许人在一定合同期限内不行使其权利，使得双方权利义务始终处于不稳定状态，也使得特许人随时处于履行合同义务的准备状态，这种情况并不利于市场交易的稳定性。此外，考虑到特许经营合同许多是授予被特许人在某一市场或某一地域内独占的权利，被特许人不行使合同权利的行为一方面会导致特许人合同利益无法实现；另一方面亦会导致因其获得独占地位使得特许人无法再次许可他人，导致特许人参与市场经营获得经济利益、提高市场知名度、获得良好商誉等经营目的无法实现。故从市场交易角度来说，在被特许人无正当理由不行使合同权利的情况下，就不能以其并未实际利用特许人的经营资源来判断其是否享有单方解除权，而应根据相关行业的惯例或者根据当事人履行合同情况等具体案情确定一个合理的期限，如果超出了该期限，则被特许人不能再行使单方解除权。当然，如果被特许人由于客观原因(如不可抗力)等未行使权利，其单方解除权不应丧失。

关于第二种认为只要特许人一方开始履行合同义务就不再适用冷静期条款的标准有点绝对。如果被特许人在签订合同前对特许人进行了详细的考察，并在合同签订后至培训前有一定的期间，则依据该观点尚无不可；但如果被特许人并未提前进行考察而是直接签订合同并实施培训的情况下，依然采用该标准处理会显失公平。现实情况复杂多样，很多时候是被特许人虽然进行了考察签订了合同，但对项目的运营等还不是太了解，对自身是否适合从事特许经营的项目还不确定，当他们接受了培训(培训并不一定完成)，此时就会认识到自己是否适合从事特许经营的事项，可以确定自己是否继续履行合同。此时因特许人已经履行了合同义务进行了培训，如果依据该种观点则被特许人不能主张冷静期，必须履行合同，而被特许人由于不适合从事特许经营的项目，即使履行合同也不会达到通过特许经营获利的目的，实质上会损害被特许人的利益。在被特许人无法履行合同的情况下，赋予其单方解除权正符合《商业特许经营管理条例》第12条规定的“冷静期”条款的立法目的。但根据“履行合同标准”，恰恰剥夺了被特许人的该种权利，亦与立法目的相悖。当然，如果被特许人培训完成，已经掌握了特许人的经营方式、技巧等相关经营秘密，此时再赋予其单方解除权，则既导致特许人商业秘密被他人掌握，处于随时被他人利用的境地，又存在丧失履行合同获得合同收益的机会，会实质性地损害特许人的利益。综上考虑，不宜以特许人是否开始履行合同义务来界定冷静期的期限。

结合上述两种观点也能说明“实际利用资源标准”存在不自洽性。特许人对被特许人进行培训，是否可以认定为被特许人利用了特许人的经营资源？如果认定培训不属于经营资源，则按照“实际利用资源标准”，即使被特许人接受并完成了培训，掌握了特许人的商业秘密，此时，其虽然只要想开店就能够依据合同约定要求特许人履行提供相应的商标标识、装潢、带店等义务，但是其不主动行使合同权利，不开店经营，就没有实际利用特许人的经营资源，其可以主张冷静期单方解除合同。这种情形如上分析不利于市场交易的稳定性，也会损害特许人的利益。如果认定培训属于经营资源，则特许人一开始实施培训，被特许人就实际利用了特许人的经营资源，被特许人也就丧失了主张冷静单方解除合同的权利。这种情形同样如上分析不符合冷静期的立法目的。根据上述认识，被特许人是否享有单方解除权，并不是建立在确定的标准之上，只是根据前提的不同会产生不一样的结果，显然也不利于法律标准的统一。

其实，上述两种标准仅考虑到了《商业特许经营条例》赋予被特许人单方解除权的立法目的，并未考虑到限制该权利行使的“冷静期”立法目的。考虑到特许人与被特许人掌握的信息不对称，防止被特许人投资冲动，维护交易稳定性和安全性，《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利。同时，为了防止被特许人不正当的损害特许人的利益，平衡各方当事人的利益，条例对被特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使。明白了这一条款包含有“冷静期”和“单方解除权”两项内容以及两种立法取向，就应该认识到，具体期限的判断不能武断地确定一个客观的标准，应结合具体的案情，从平衡特许人与被特许人利益角度及公平原则出发，合理确定一个期限。

三、特许人违反信息披露义务的法律后果

考虑到特许人与被特许人掌握的信息不对称，被特许人存在因误解或被欺诈而签订特许经营合同的可能。为避免特许人利用其优势地位损害被特许人的利益，《商业特许经营条例》第22条、第23条规定了特许人应当向被特许人提供真实的经营信息，否则被特许人可以解除合同。该规定是被特许人“可以解除合同”，与《商业特许经营条例》第12条被特许人“可以单方解除合同”的规定用语并不相同，因此，特许人违反《商业特许经营条例》第22条、第23条规定的情况下，并不会赋予被特许人单方解除权，只是赋予了被特许人主张解除合同的权利。对于这里的“解除”应做广义的理解，即既包括解除也包括撤销。但合同是否应予解除或撤销，仍应依据合同法一般规定的条款来判断，也即条例第12条规定的单方解除权是合同法规定之外的赋予被特许人的一种新的法定解除权。但条例第23条的解除权依然从属于合同法的规定，即如果特许人披露虚假信息或者未披露真实信息，导致被特许人合同目的无法实现，则被特许人应依据《中华人民共和国合同法》第94条第(四)项规定，以合同目的无法实现主张解除合同；如果特许人披露虚假信息或者未披露真实信息，导致被特许人发生重大误解而订立了特许经营合同，或者构成欺诈、使得被特许人在违背真实意思的情况下订立了特许经营合同，被特许人应依据《合同法》第54条第一款、第二款的规定请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。被特许人仅依据条例第22、23条规定主张撤销或解除合同而无法证明符合合同法相关规定的，则其主张不应得到法院支持。

四、缔约过失责任的适用问题

有些法院虽认为特许人未告知被特许人有单方解除权不影响特许人单方解除权的行使、或未披露相关信息不会导致合同目的无法实现等，但却将特许人上述行为归结为存在缔约过失，从而认定特许人该行为会影响被特许人是否签订特许经营合同的判断，故支持了被特许人解除合同的主张。这种认识是对缔约过失责任立法目的理解出现了偏差。缔约过失责任是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约一方的原因导致合同不成立或未生效所应承担的责任。因此，只有在合同未成立或生效的情况下才存在缔约过失责任，这是因为此时合同尚未成立或生效，不能依据合同的约定追究缔约过错方的违约责任，但此时，因缔约过错方的行为给对方造成了损害，应承担损害赔偿责任，无过错方虽可以依据侵权责任法追究缔约过错方的侵权责任，但因侵权责任法规定的侵权构成要件过于严格，对无过错的缔约人举证责任要求过高，并不利于对无过错的缔约人的保护，故合同法才规定了缔约过失责任。由此可见，在合同已经成立、生效并履行的情况下，并不存在缔约过失责任适用的法律空间，如果再以过错方在缔约时存在过错解除合同显然属于法律适用错误。此时，无过错一方可根据具体情况主张合同无效或者撤销合同，并依据合同解除和无效的条款主张返还财物、恢复原状或赔偿损失。

责任编校：姜燕

*张金柱：山东省高级人民法院法官。