民事诉讼中律师诉讼技巧的边界

曹 力

北京市高朋(南京)律师事务所，江苏 南京 210003

民事诉讼中律师诉讼技巧的边界

曹 力

北京市高朋(南京)律师事务所，江苏 南京 210003

民事诉讼法确定了诉讼诚信原则，该原则不仅约束诉讼参与人也约束法官。律师作为民事诉讼的重要参与人，由于其熟悉诉讼规则，更善于利用诉讼技巧而为当事人获得诉讼利益。但律师诉讼技巧应当在诉讼诚信原则的边界范围之内进行，应当充分注意诉讼诚信原则对其行为之规制，避免不当的诉讼技巧行为而遭受民事制裁和纪律处分。

民事诉讼；诚信原则；律师；职业道德

民事诉讼法确立了当事人主义的抗辩式庭审模式，客观上需要诉讼参与人尤其是律师利用自己的专业知识和诉讼技能来实现委托人的诉讼目标。但与抗辩式庭审相配套，民事诉讼法确立了民事诉讼的诚实信用原则，并规定了对妨碍民事诉讼行为的制裁措施。近来，司法部和全国律师协会针对律师执业中不遵守职业道德和执业纪律的行为也加大了处罚力度。律师作为民事诉讼参与人如何恰当行使权利、最大限度地维护当事人的合法权益，同时避免因不当执业行为而受到人民法院的民事制裁、司法行政机关的行政处罚和行业协会的纪律处分，这应当成为执业律师关注的课题。笔者根据执业经验，通过对法条的解读、案例的分析试图勾勒出民事诉讼中律师诉讼技巧的边界。

一、律师应正确解读民事诉讼诚信原则

民事诉讼法第13条规定了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，第56条规定了“第三人撤销之诉”，第65条规定了“证据失权制度”，民事诉讼法第十章用9个条文(第109条至117条)规定了“对妨碍民事诉讼的强制措施”。最高人民法院在民事诉讼法司法解释第四章用2个条文(第101条、102条)细化了逾期提供证据的民事责任；第113条规定了持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他使书证不能使用行为的的民事制裁措施；第八章用19个条文(第174条至193条)对妨碍民事诉讼的强制措施进行了细化。对上述法条，司法实践中一般按照如下原则进行适用：民事诉讼法有明确的法条规范的行为直接适用该等规定，民事诉讼法没有明确法条规范之民事诉讼不诚信行为则可以补充适用诚信原则。上述规定及在司法实践中的适用对于保障民事诉讼的有序进行、有利于法官发现案件事实起到了积极作用。

但是，诉讼诚信原则相对于辩论原则和处分原则，它只是一个起到平衡作用的原则，其适用要与具体案件挂钩，离开了具体案件的具体情形，诉讼诚信就成为一宣誓性、内容空洞的模糊原则。反之，如果城市信用原则被滥用及泛化运用的话，就可能撼动辩论原则和处分原则在民事诉讼中的支柱性地位，无助于民事司法的良性发展，甚至会有重返职权主义老路上去的危险。①所以，在民事诉讼中，诉讼参与人仍有诉讼技巧可以施展的空间和使用的必要。民事诉讼实质上是一种对抗关系，诉讼法是争斗的程序法。②而律师作为专业的法律人，其熟悉法律和民事诉讼规则，可以充分利用诉讼规则和自身专业技能从趋利避害的角度最大限度地维护和实现当事人的合法权益。但在这一过程，律师也最容易发生滥用程序的行为。针对这种现象，律师在诉讼中的活动不仅成为人民法院关注的对象，司法部和中华全国律师协会也先后出台通过了《律师执业管理办法》、《律师执业行为规范》、《律师协会会员违规行为处分规定(试行)》等规范性文件，从律师执业纪律和律师执业道德的角度规范律师参与民事诉讼的行为。

所以，笔者认为：律师应当正确解读民事诉讼诚信原则，了解其适用的规则，即不能因噎废食、忽视律师诉讼技巧的使用，更不能肆无忌惮，滥用诉讼程序，应当找出诉讼技巧的合法边界！

二、律师应正视真实义务责任

真实义务是要求当事人在诉讼中，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，并且不能在明知相对方提出的主张与事实相符或者认为与事实相符时，仍进行争执。③如若当事人应负有真实义务，律师也应负有真实陈述义务。如果律师不负真实义务，律师的代理行为不仅无助于事实的查明，还会遮蔽法官的视线，这与民事诉讼的目的也是相违背的。④

德国《联邦律师法》第四十三条a第三项规定：“律师不得于执业时有不客观公正之行为。”日本《律师道德》第三条规定：“律师应精通法令和法律事务，诚实公正地履行职务；”第七条规定：“律师不得作伪证教唆、授意提交虚假证据或实施受怀疑之言行；”第二十五条规定：“律师鉴定不应囿于委托人的利害关系，而应根据事实作出公正判断，并予率直的陈述。”美国《律师协会职业行为标准准则》第三节第三条A项一款规定：“律师应坦诚面对法庭，律师在明知的情况下，不得对法庭就有关事实或法律作虚假陈述”；第四款规定：“律师不得提供本人已知道是虚假的证据。如果律师在提交证据时并不了解其虚假性，到后来才知道，那么律师应该采取适当的救济措施。⑤

然而，中国律师对于律师应负有真实义务的观念认识却欠缺一些，在诉讼代理中，要么无视所知悉的事实，要么将虚假陈述的责任推脱给当事人。笔者认为：律师只有充分认识到其应负有的真实义务责任，才能正确地运用诉讼技巧，将其控制在边界之内。

在对诉讼诚信原则做了解读、对律师真实义务责任进行明确的前提下，笔者将律师在民事诉讼中律师容易违反民事诉讼诚信原则的行为进行分析，以进一步说明律师技巧使用的行为边界。

三、律师自认行为的法律后果

自认一般被界定为民事诉讼中的一方当事人对于另一方当事人主张的对其不利的案件事实，承认其为真实的诉讼行为。⑥我国民事诉讼法第51条规定，“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”。该规定将自认对象限定在对诉讼请求的确认，但是民事诉讼法司法解释中，将对事实的承认也确定为自认的对象。

律师在从事民事诉讼代理过程中，本应当遵从上述规定。然而，律师有时候会疏忽做虚假自认，或者为了达到自己的诉讼目的有意进行虚假自认。

(一)律师疏忽导致虚假自认

在一起房租租赁纠纷中，一审法院法官向被告(承租方)代理律师询问承租的房屋是否均由被告(承租方)自用，被告代理律师未做详细核实便承认了该事实。续而法官又询问原告(出租方)代理律师，原告代理律师也予以了确认。基于上述事实，一审法院法官判令解除原被告之间的租赁合同，并要求被告承担违约责任。被告不服上诉至二审法院，并提出了被告所承租的部分面积已经转租给了第三人使用的上诉事由。二审法院查明该事实后，将案件发回重审。在该案中，被告代理律师对事实的自认没有认真与当事人核对、过于草率，一审法院在案件发回重审后，认为被告方对案件事实进行了虚假陈述，违反了诉讼诚信原则，拟对被告方进行处罚，被告方认为是律师当庭做的答复并没有征得被告方认可，不应当处罚被告方，应当处罚律师本人。由此可见，律师在对案件事实做当庭陈述时应当做到知之为知之，不能随意回答法庭提问，否则，产生了虚假陈述的后果并影响了诉讼程序的进行，律师就会成为民事制裁的主体。

(二)律师故意做虚假自认

律师故意做虚假自认大都是为了实现当事人的诉讼目标。比如商标侵权案件中，作为被告的侵权人为了不承担侵权责任，声称其涉嫌侵权的商品自第三人处购得，申请追加第三人参加诉讼，第三人的代理律师自认涉嫌侵权的产品是自其处购得。后经法院查实，第三人之所以愿意承担侵权责任，是因为第三人已经负债累累即将破产，被告与第三人之间从未发生过涉案侵权产品的买卖行为，第三人代理律师存在虚假自认行为，法院可以对其给予民事制裁。这里律师特别需要注意，如果虚假自认或者虚假陈述的行为最终导致了虚假诉讼的法律后果，律师及当事人还可能被追究虚假诉讼的刑事责任。

四、律师举证行为的法律后果

民事诉讼活动就像一个斗兽场，各方诉讼参与人都在竭尽全力争取打败对方，而致胜的关键则是证据。举证责任是民事证据制度的重要组成部分。举证责任的作用远远超出证据制度本身，对整个民事诉讼都有重大影响，素有“民事诉讼的脊椎”之称。⑦因此，律师能否指导当事人搜集到充足的证据并通过举证、质证活动来达到自己的诉讼目标就成为律师在民事诉讼活动中最为重要的工作。

(一)诱导(骗)取证

有时候律师发现某一对己方有利证据掌握在对方手中，需要通过诱导或者诱骗的方式取得。诱导的方式如通过电话录音、短信聊天、邮件往来、微信等方式，在对方不易觉察时获得该证据，或者获得该证据在对方控制之下的证据。诱骗的方式比如假冒对方律师事务所助理人员或其他人员的身份骗取对方信任，从而获得该证据或者该证据再对方控制之下的证据。

诱导取证可以作为律师技巧的运用，毕竟如实向法庭出示证据也是对方的举证义务，并且诱导本身并未侵害对方合法权益。但是诱骗方式虽然取得的证据可能也是对方需要向法庭提交的证据，但诱骗行为属于欺诈行为，所以，律师使用诱骗方式取得的证据不仅不应作为合法证据使用，同时，也违反了律师执业纪律和职业道德，应当受到纪律处分。

(二)钓鱼式求证(Fishing Expedition)

钓鱼式求证是英美法系为适应抗辩式庭审改良而采取的诉讼制度，其核心在于庭前公开证据，通过证据交换过程使得抗辩双方获得对方的证据信息，负有证明责任的一方往往在此过程通过提交混淆性的证据来诱导或者迫使对方提供出对己有利的证据。由于这一方式会将双方的抗辩信息提前告知对方，为对方攻击提供准备机会，所以，美国在9138年Federal Discovery Rules法案实施前，钓鱼式求证是被严格禁止的。Stephen N.Subrin 在FISHING EXPEDITIONS ALLOWED：THE HISTORICAL BACKGROUND OF THE 1938 FEDERAL DISCOVERY RULES一文中写到：Prior to Federal Rules of Civil Procedure(Federal Rules)，discovery in civil cases in federal court was severely limited.The Federal Rules discovery provisions dramatically increased the potential for discovery.Authorized by the Rules Enabling Act of 1934(“Rules Enabling Act” or “Enabling Act”)，the Federal Rules became law in 1938.The Rules Enabling Act was preceded by twenty-three year battle，spearheaded primarily by a committee of the American Bar Association(ABA).⑧“钓鱼式求证”在大陆法系称为“摸索性证明”，它与传统的证明方式相比具有三个比较明显的特征，分别是探索性证明为一种试探性的证明方式、以启动法院调查为手段、目的在于从对方处搜集事实和证据。⑨在我国目前的民事诉讼中，法官经常会安排庭前证据交换或者专门召开听证挺，律师在上述活动中通过证据提交的先后、探索对方举证目的和抗辩思路，然后取得对自己的有利的信息；在此过程中，律师还可以趁机申请法院调查令，从对方或者对方的相关方取得对己有利的证据。

所以，民事诉讼中举证环节需要律师的技巧，该技巧的使用有利于人民法院发现真实做出公正判决，但该技巧的边界同样不得有违民事诉讼法的有关规定并遵循诉讼诚信原则，律师提交虚假证据或者伪造证据、毁灭证据等行为应当严格杜绝。

五、律师拖延诉讼的法律后果

被告出于迟延履行债务之目的，或者为了等待更好的诉讼时机，律师常使用拖延诉讼的方法，比如：利用公告送达程序、管辖异议程序、质疑出庭人的身份、对证据进行真伪鉴定等。上述方式虽然都是法律所赋予给当事人的合法权利，但律师在使用上述技巧时并非没有界限，如使用不当，被认定为故意拖延诉讼，仍可能会受到法院制裁。下面有几个拖延诉讼的技巧应当予以小心注意：

(一)利用鉴定程序拖延诉讼

被告张某为拖延诉讼，对原告所提交的由其本人签署的连带责任保证函上的签名的真实性提出了异议，认为“非本人签署”，故申请人民法院对其签名的真实性进行鉴定，人民法院接受了被告张某的申请，委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论为被告张某的签名属实。

被告张某申请司法鉴定是其民事诉讼法赋予给其的合法权益，无可厚非。但从鉴定结论来看，被告张某向法庭所做出的“非本人签署”的陈述，显然是虚假陈述。法院可以根据民事诉讼的规定对其虚假陈述给予民事制裁。如果是律师提出的该诉讼技巧，则律师亦可能受到相应的民事制裁。

(二)利用文书公告送达程序拖延诉讼

被告张某和被告李某为同一案件的共同被告，张某系李某的姑妈，被告张某接受了人民法院送达的诉讼文书，被告李某不接受人民法院送达文书，导致文书不能送达，故人民法院对被告李某采取了公告方式送达文书。公告送达答辩期届满前一天，被告李某提出了管辖权异议，一审法院经审理驳回被告李某管辖权异议后，被告李某对管辖权异议裁定提起上诉。

从该案可以看出，被告李某在答辩期届满前一天提出管辖权异议是民事诉讼法赋予其的合法权利，无可厚非。但是，如果能有证据证明被告李某在公告送达的答辩期届满前就已经通过其姑妈被告张某获悉了本案诉讼的有关文书，被告李某的行为有可能会被人民法院给予民事制裁，如果是律师提出的该诉讼技巧，则律师亦可能受到相应的民事制裁。

由此可见，滥用民事诉讼中的有关程序性规定，如被证实是恶意拖延诉讼的，仍有可能被人民法院给予民事制裁。

综上所阐述，笔者认为：律师作为专业的法律工作者，其应当娴熟地运用法律知识和法律技巧为维护当事人的合法权益而努力工作，同时，律师还应当恪守民事诉讼法所规定的诚信原则，遵守执业纪律和职业道德。律师的执业技能并不等同于律师的执业技巧，如果一味地追求执业技巧而不考虑其行为边界，不仅不能实现民事诉讼目标，而且还可能受到民事制裁和纪律处分，尤其是本文特别指出的“自认”、“举证”、“拖延诉讼”等诉讼环节，律师更应行为谨慎！

[注释]

①王福华.民事诉讼诚信原则的可适用性[J].中国法学，2013(5)：158.

②王福华.民事诉讼诚信原则的可适用性[J].中国法学，2013(5)：154.

③吴英旗.律师真实义务研究—以民事诉讼为视角[J].行政与法，2015(11)：87.

④吴英旗.律师真实义务研究—以民事诉讼为视角[J].行政与法，2015(11)：88.

⑤吴英旗.律师真实义务研究—以民事诉讼为视角[J].行政与法，2015(11)：88.

⑥全亮.被告人自认事实免证研究[J].西华大学学报，2013(11)：75.

⑦李浩.<民事诉讼法>修订中的举证责任问题[J].清华法学，2011(3)：7.

⑧See：Stephen N.Subrin，FISHING EXPEDITIONS ALLOWED：THE HISTORICAL BACKGROUND OF THE 1938 FEDERAL DISCOVERY RULES，page 691，Volume 39，Boston College Law Review.

⑨丁朋超.论民事诉讼中的摸索证明[J].云南大学学报法学版，2015，11，28(6)：56.

D925.1

A

2095-4379-(2017)36-0023-03

曹力(1970-)，男，汉族，江苏南京人，硕士，任职于北京市高朋(南京)律师事务所，研究方向：公司法、合同法、投资与并购。