电信网络诈骗犯罪的防控对策研究——基于徐某、赵某某特大电信网络诈骗案实证分析

黄志贵 魏 玲

湖北省武汉市人民检察院，湖北 武汉 430014

电信网络诈骗犯罪的防控对策研究
——基于徐某、赵某某特大电信网络诈骗案实证分析

黄志贵 魏 玲

湖北省武汉市人民检察院，湖北 武汉 430014

大数据时代的网络技术更发达、辐射面更广、传播速度更快，且基于电信网络实施诈骗所得的非法收益可观，可谓“一本万利”，致使越来越多的不法分子参与到网络犯罪中。另一方面，网络的私密性、信息高度共享性、快捷性、跨时空性等特点冲击着传统的道德观和法律观。本文将从司法实务部门办理的一起涉众型特大电信网络诈骗案件出发，对我国电信网络诈骗犯罪防控进行实证分析。

电信网络诈骗犯罪；共同犯罪；立法路径；监管路径

一、基本案情

犯罪嫌疑人徐某、赵某某于2016年1月成立了武汉某咨询管理有限公司，公司下设17个团队。犯罪嫌疑人何某某、余某某、李某等300余人在该公司工作期间，伪造身份，冒充金融投资成功人士和投资专家，通过公司非法获取的大量公民个人信息，有针对性地加qq好友并聊天，发送虚假的盈亏截图，诱骗客户到该公司控制的交易平台开户进行白银、现货铜、原油等交易。在交易过程中，业务员引导客户频繁买涨买跌、反向操作等，并在该公司控制的“呵呵”及“青西”等平台内与客户形成“对赌”关系，诱导客户交易时使用“杠杠”加倍。在从事交易时，该公司老板徐某私下修改平台数据，故意造成客户损失，并收取高额手续费、过户费等，该公司团队经理、主管及业务员按相应比例提成以上费用，涉案金额数亿元人民币。

二、特大电信网络诈骗案件所引发的法律问题思考

(一)电信网络诈骗犯罪与普通诈骗犯罪的区别。电信网络诈骗发生在信息空间而非现实空间，与普通诈骗犯罪相比，有着其鲜明特点。①

1.侵害多重法益。一是财产所有权。电信网络诈骗犯罪与传统诈骗犯罪一样，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有被害人财产；二是网络管理秩序。良好的信息环境使公民可以充分利用网络的便捷从事工作、享受生活，但电信网络诈骗的泛滥严重损害了信任基础；三是信息安全。在该案中，犯罪嫌疑人之所以能够“精准定位”被害人，正因为大量被害人的个人信息被泄露，包括姓名、电话、身份证号、投资理财信息等等，电话网络诈骗的大量需求势必催生个人信息贩卖市场的发展，严重影响个人乃至国家的信息安全。

2.行为方式特殊。一是非接触式诈骗，网络的特性使诈骗不受时空限制，大多数被害人并未见过犯罪嫌疑人就被骗走大量钱财，这也难侦查取证带来相当难度；二是转移赃款迅速，难以追回。传统诈骗犯罪受时空限制，诈骗得手到转移赃物需要一定时间，但电信网络诈骗利用了网络特性，数秒内就可能将赃款转至世界各地。

3.主体特殊。电信网络诈骗犯罪具有低龄化特点，但青少年的心智水平完全可以承担电信网络诈骗中的重要分工，由于我国刑法规定未满16岁的青少年只对特殊几种犯罪负责，所以近年来打击电信网络诈骗的“猎狐行动”中发现有些犯罪集团大量雇佣未成年人利用网络实施诈骗，这在普通诈骗中是非常少见的。

(二)共同犯罪历来是刑法理论和实务界重要而又复杂的焦点，电信网络诈骗犯罪更是如此，现笔者结合该案分析在电信网络诈骗共同犯罪中存在的问题。

1.共同故意。即各个行为人有共同的故意，存在意思联络，意识到在协同共同行为。根据重庆市涪陵区人民法院一项统计数据结果显示，自2014年至2016年8月份，该院审理的网络电信诈骗类案件中，以团伙方式作案的占比高达52.1%，其中以公司化模式运作的占比达22.7%。公司化、分工化、标准化的诈骗手段，极大提升了电信网络诈骗犯罪成功率，也让诈骗活动更为隐蔽。②特大团伙电信网络诈骗案件，一般难以直接认定各个共同犯罪人的共同故意，他们往往各负其责，某些环节的行为似乎表面是合法的，主观上也会否认自己有共同犯罪的故意，反而辩解自己是被骗的受害人。

2.主从犯的认定。在实践中，电信网络诈骗组织者和领导者的身份比较容易确定，但其他主犯和从犯之间的界限却相对模糊。“平行式”诈骗是一对多，针对多个不同犯罪对象大面积撒网；“分工式”诈骗则是多对一，有步骤有配合地针对一个犯罪对象重点攻克。该案中既有“平行式”诈骗也有“分工式”诈骗，前者诈骗了很多犯罪对象(先不论是否得手)，后者从事某个环节的诈骗行为，主从犯难以认定。另外，300多名业务员进入公司时间有先后，先加入但业绩收效甚微的业务员和后加入但业绩成效斐然的业务员，同样很难认定主从犯。

3.如何承担刑事责任。组织者和领导者等首要分子毫无疑问地应对诈骗集团的全部诈骗行为承担刑事责任，但在“平行式”诈骗和“分工式”诈骗中一般的主从犯如何承担刑事责任需要具体分析。一是在“平行式”诈骗中，各个行为人对自己实施的一个完整诈骗行为应负刑事责任，但对其他人实施的诈骗行为应否承担刑事责任，在实践中存在争议。③笔者的观点是否定的，除非犯罪嫌疑人有如下表现：事先存在明确内容的共谋、在他人实施诈骗行为的当时积极鼓励或不置可否、事后有分赃；二是在“分工式”诈骗中存在争议的是，后加入的行为人是否需要对先行为人的行为承担责任。笔者认为，如果后行为人在加入后，利用了先行为人诈骗行为的延续状态，且参与了事后分赃，则需要对该次诈骗的全部行为负刑事责任，除非诈骗结果与自己的行为没有因果关系。

4.处罚范围的界定。据北京市公安局网络安全保卫总队与360互联网安全中心联合发起成立的网络诈骗全民举报平台——“猎网平台”于2015年年底发布的《现代网络诈骗产业链分析报告》初步统计，在中国，从事网络诈骗产业的人数至少有160万人，“年产值”超过1100亿元。如此庞大的“从业人员”如果全部科处刑罚，刑法资源势必捉襟见肘。就该案而言，300多人或浅或深地参与了电信网络诈骗犯罪，是否需要全部批捕、起诉、判决，是个值得商榷的问题。刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不能将其规定为犯罪。④笔者建议司法实务部门从刑法谦抑性原则、宽严相济刑事政策角度出发，结合相关法律和司法解释，明确标准来科学划分刑事处罚范围。

(三)第三方机构的帮助行为“正犯化”

第三方机构既包括网络服务供应商、服务器或者专有网络的管理者以及论坛的版主、管理员等，又包括网络结算机构。该案中的涉案公司之所以能够大量获利，与第三方机构的行为密不可分，其控制“呵呵”及“青西”等网络平台，并在平台上与客户形成“对赌”关系，诱导客户交易时使用“杠杠”加倍。第三方机构的行为(主动或放任)其实是一种帮助行为，它将诈骗行为的危害后果无限倍地放大、扩张，其独立性已突破了传统帮助犯的从属地位。因此，我国立法上通过《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》将帮助行为“正犯化”，如提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、帮助信息网络犯罪活动罪。有学者认为，这是一种特殊的量刑规则，本质上并非帮助行为的正犯化，这种立法模式只能被视为立法对共犯限制从属性说的认可。⑤笔者认为，立法和司法解释将原本可以用刑法共犯理论解读的帮助行为独立出来入罪，说明其构成要件已经不需要依赖其他罪名，足以“正犯化”，而且实践中也的确如此。⑥

三、我国电信网络诈骗犯罪的防控措施

(一)完善电信网络诈骗犯罪法制建设

1.在立法上对电信网络诈骗犯罪定性，并增设“电信网络诈骗罪”。2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中从宽严相济刑事政策、入罪标准、量刑标准、关联犯罪的处罚、主观推定规范和管辖原则等方面对电信网络诈骗犯罪作了解读。该《意见》的出台对缓解司法机关的办案现实压力有较好的效果，但笔者认为并非长久之计。如前所述，电信网络诈骗不同于普通诈骗犯罪，更不是普通诈骗犯罪的信息化，只有单列出来入罪，才能与时俱进地从严打击。基于电信网络诈骗犯罪的内涵、特点，我们可以对其下定义，“以非法占有为目的，使用通话通信设备或通过计算机网络传播虚假信息，诱使对方处置公私财物，诈骗数额较大，或者诈骗三次以上的。”并通过司法解释，进一步细化入罪标准、量刑标准、未遂犯、主观故意等问题。

2.帮助行为进一步正犯化，严厉打击关联犯罪。电信网络诈骗若没有其他行为的支撑是不可能独立完成的，将其他行为作为共犯(尚不论是否可以认定为共犯)中的帮助行为予以打击既违反了公平原则，也难以做到罪刑相适应。因此，有必要将其他对电信网络诈骗犯罪起到促进或帮助作用的行为入罪，单独予以评价。

3.建议扩大主体范围。我国刑法规定16周岁以上的自然人才是完全刑事责任能力人，但电信网络诈骗主要取决于技术手段，未成年人在网络中并不是弱势群体，相当一部分电信网络诈骗的实施者便是16岁以下的未成年人，基于电信网络犯罪的特点，有必要将情节特别严重的电信网络诈骗犯罪主体范围扩大到14到16周岁。⑦

(二)加强对网络的全方位监管

在信息化、大数据的时代，国家监管与个人隐私各有边界，如何适度平衡需要立法者、司法者、执法者足够智慧。网络的私密性、信息高度共享性、快捷性、跨时空性等特点冲击着传统的道德观和法律观。打击电信网络犯罪需要刑法规制，但刑法只能“不得已而为之”。网监部门可以成立专门队伍加强对电信网络诈骗现象的监管、信息发布、预警，银行、支付宝、微信钱包、财付通等具有接收转账功能的机构或公司，以及电信部门也需加强与网监部门的协作配合。

(三)加强法制宣传教育

一是要克服贪利心理。大多数被害人受骗均是基于贪利心理，未尽到足够的注意义务，在犯罪嫌疑人高额利益的诱饵下，极易丧失理性，盲目处置财物；二是要知法懂法守法，提高自我保护能力。相当一部分电信网络诈骗侦破过程中存在找不到被害人，取证难的问题，究其原因在于很多被害人受骗后忍气吞声，不懂也不会运用法律武器保护自己；三是把“猎网平台”作为官方网络诈骗举报平台，发挥人民群众的力量及时曝光诈骗手段、形式，也为公安机关搜集证据提供强有力的帮助。

[注释]

①葛磊.电信诈骗罪立法问题研究[J].河北法学，2012(2).

②宋婷.建国以来高校法制教育研究[J].南开大学学报，2013(5).

③张新宪.电信诈骗犯罪疑难问题研究[J].人民检察，2011(8).

④张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999：289.

⑤张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016(2).

⑥于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析[J].法律科学，2017(3).

⑦陈纯柱.网络诈骗的立案困境与路径研究[J].重庆邮电大学学报，2017(3).

D924.3；D618

A

2095-4379-(2017)36-0103-02

黄志贵(1963-)，湖北省武汉市人民检察院审查批捕部，部门负责人；魏玲(1982-)，湖北省武汉市人民检察院审查批捕部，检察官助理。