国家监护权建立的必要性

刘 晶

（100070 首都经济贸易大学 北京）

国家监护权建立的必要性

刘 晶

（100070 首都经济贸易大学 北京）

本文主要从未成年人保护的角度和基本理论出发，以“徐州剥夺父母监护权”案为切入点，深入分析我国监护制度的现状，探索我国未成年人监护制度和实际存在的亲权体制的矛盾，借鉴各国在未成年子女保护方面对亲权制约的立法措施，探讨国家监护权建立的必要性，为建设一个合乎我国国情的关于未成年人保护的法制体系作理论基础，最大限度的保护未成年人的利益。

监护制度；国家监护权；亲权；未成年人

一、引言

父母是未成年的孩子最值得信赖和依靠的，然而近年来接连发生了“南京饿死女童案”“贵州父亲残忍虐待亲生女儿案”等多起监护人严重侵害未成年人权益的极端事件，冲击着我们的神经和承受底线，暴露出我国在未成年人的监护监督方面存在较大缺失。理想的构造和现实的窘境存在巨大反差，中国未成年人保护在实践中存在诸多问题，亟待解决。

二、第一案迎来国家监护制度曙光

江苏徐州一女孩小玲，被生母抛弃，从两岁开始不断遭到亲生父亲殴打虐待，更是惨遭生父性侵。江苏省徐州市铜山区民政局向当地法院申请撤销女孩小玲亲生父母的监护权资格，此案经法院审理判决撤销其亲生父母的监护权，监护权移交给铜山区民政局。

中国固有观念中，监护权作为从出生那一刻起便赋予了亲生父母的权利自然应当被视为“天赋之权”，永远不可泯灭或撤销。这种“中国式思维”影响了一代又一代人，而本案作为父母监护权撤销第一案无疑给人们带来了巨大的震撼。震撼过后，常常留有余思。试想，第一，如果父母坚持不放弃监护权，法院还能否抛下所谓的人情世故，顶着巨大的社会舆论压力仍坚持做出这项判决呢？第二，如果小玲对法院做出的判决不同意，那么孩子的决定对案件的判决结果是否有影响？第三，民政部门在获得了孩子的监护权后，怎样履行责任以保证孩子健康成长？

三、监护权的发展与现状

监护权和亲权这一概念最早起源于罗马法的监护与保佐制度。罗马法时期的监护是家父权制度的延伸，目的在于保护被继承人和被保佐人的法定继承人的合法权益，防止其随意挥霍家族财产。这一制度发展至今，已经不单单是为了保护家族财产的问题，同样是为了保护被监护人的人身权益问题。监护权与亲权制度影响中国最早是在汉代，虽说中国较早的引用了监护这一制度，但是中国从古至今一直使用的是“大监护”制度，笼统的规定了国家和父母的监护责任，在两者之间未划清楚界限。况且，中国从立法上规定的强制剥夺父母监护权已有20年之久，但是实践中法条形同虚设，一度被称之为“僵尸条款”。

从中国裁判网上检索统计得出（截止到2015年9月）涉及监护的案件一共1063个，其中涉及监护人资格的案件80个，其判决都是以考虑未成年人的利益而保留其监护权，或者法院因父母无能力或放弃监护权而指定政府、地方机构和有民事能力自然人为其监护人。真正因父母过错而强制撤销监护权的仅1例①。“徐州监护权撤销第一案”留下的思考无疑是一种无声的宣示，法制还需进一步完善。

四、“僵尸条款”的追根溯源

司法实务当中相关法律形同虚设，法律难以触及家庭内部，原因何在？

1.立法模糊不清

我国立法的缺陷之一就是模糊性。是原则性规定还是实质性规定不明，是一般式列举性规定还是明确式列举性规定不明，最突出的是出现“情节严重的情况”“有关部门”等不明词汇——何为情节严重？一级伤残还是二级伤残？何为有关部门？司法部还是民政部？这些都不得而知！这些被戏称为“留白”的东西给司法裁判带来巨大的负担，自由裁量应运而生，司法腐败也悄然滋生。中国关于未成年人监护权的法律规范，在《民法通则》以及《未成年人保护法》等中有些许涉及，但是均有讨论的空间。拿最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》这一规定举例，“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外”②。该条规定了未与孩子生活的一方监护权撤销的问题，但与孩子生活的一方呢？犯罪虐待问题该怎么解决呢？

2.固有伦理观念的影响

中华民族长久以来深受家族观念影响，从族谱到家族祭祀，家即一小国。家庭内部成员间地位其实并不平等，古代就有嫡庶之说，衍生至近代更有长辈在上的惯有思想。从古至今，认为这是父母有权利做的，这是孩子应当承受的。当有一天，国家公权力能够介入家庭，其作为一个私密场所被打破的时候，人们想必难以接受。“南京虐童案”就是一个例子。小孩亲生父母声称判决结果不尽人情，更声称判决将孩子逼回了农村，害苦了孩子和其养母，毁了两个家；小孩也出来为养母辩解，殴打只是一种教育。人们认为教育孩子毕竟算家务事，打骂在情理之中又何须法院出手？但是，随着法治的不断发展，法律作为解决问题的最后手段，当触及底线、触犯人权的时候，法律则义不容辞。

3.后续保障力度不足

从社会实践及法律规范上来看，在少数撤销监护权案件中，人民法院往往会把监护权从其父母身上移交给民政部门或者是家庭所在的居委会、村委会等。他们作为一个机构，非自然人，往往还需要将具体的抚养孩子的责任移交给具体的机构，比如儿童福利院。抚养义务的转移能否带来责任的转移、权利的转移？如何挑选出真正适合孩子成长的儿童福利院，是不是移交给儿童福利院后就撒手不管了？另外，居委会和村委会作为基层群众自治性组织，非国家行政体系中的一部分，经费情况往往不足，也没有专业人员来对孩子进行监管，监护权的行使不仅是要提供适量的物质条件，还要对孩子进行教育等精神方面的监管。同时，还会出现监护权撤销后对监护权处置悬而未决时，民政部门和居委会、村委会相互“踢皮球”，相互推诿，一旦法院明确判决归属谁后，这些机构会不会认为是个“麻烦”，后续处置就不得而知了。

五、国家监护制度

对儿童的保护是父母而非国家对其子女承担的主要责任，然而有时当父母未能履行其职责时，国家就会干预，父母可能会受到刑事制裁，而且民事法院也提供各种方式的保护。③在我国国家监护制度还有待立法明确化的同时，国外在未成年人的保护上对国家监护权的立法规定已经成熟化，值得借鉴。从而也体现出我国从立法上建立国家监护权的必要性。

法国、意大利和日本的民法典中均明确规定父母对子女的义务。父母有权保护子女的安全、健康及道德品行。父母对子女负有照管、监督及教育的权利和义务。同时也明确规定了当父母一方违背或者忽略子女应尽的义务的，或者由于滥用亲权而给子女造成严重损害的，法官可以宣告父亲或者母亲丧失亲权。④

德国在立法上更为详细，十分重视子女的权利。父母对于未成年子女重大事项权利之行使意思表示不一致时，得请求法院依子女的最佳利益酌定之。亲权人对子女利益造成损害，而父（母）又不愿不能制止损害时，可由监护法院采取措施制止损害，也可由法院剥夺其父母的亲权，待损害消除时，恢复亲权。此外，它将亲权一分为二，亲权的剥夺有子女人身照顾权、子女财产管理权的单独剥夺，也有二者一并剥夺。同时规定了非婚生子女与婚生子女在法律上具有相同的地位，都应当得到恰当的照顾。

由各国对于亲权制度的立法现状可见，以往父权对儿女绝对支配的含义已消失不见，转而将教育，保护，养育子女作为主要观念的法律条文已占据主导地位，这对于传统伦理观念有很大的冲击，具有现实意义。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都以子女身心健康以及利益为目的而行使亲权，对我国的监护制度具有极大的借鉴意义。提高律师的法治地位有必要提上议程，以下是关于提高中国律师地位的几点设想：①提高律师的政治地位。②完善有关律师权利的相关法律法规建设，将律师享有的法律权利落到实处，使律师的法治地位得到切实保障。通过修订律师法或出台相关的司法解释，完善与律师职业有关的法律法规，使律师的基本权利有法可依。③精炼律师队伍，提高律师的地位和素质，逐步改善律师的社会形象。近年来，律师队伍的扩大导致律师的职业素质参差不齐，因此有必要在司法行政机关和律师协会的领导下建立律师职业的自律机制和淘汰机制，并加强监督管理，精炼律师队伍，提高律师素质，改善律师的执业环境，从而在社会中建立更加积极正面、公平公正的律师形象。[5]

注释：

①首都经济贸易大学大学生科研与创新训练计划资助，2015年.

[1]赵朝琴.《中国律师制度历史变迁和未来发展的宏观考察与理性思考》.

[2]冉井富.《中国律师状况研究综述（下）》.中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=2000

[3]《中华人民共和国律师法》.

[4]《浅论中国律师的性质》.会计网http://www.kuaiji.com/ shiwu/2757183.

[5]汤火箭.《中国律师的地位:现状、反思与前瞻》，《社会科学研究》，2002年01期.

指导老师：张兴

六、结论

对未成年人的监护不单单是一个家庭的责任，也是整个国家义不容辞的责任，确保孩子权益得到合法实现，仅仅依靠亲权监护是难以实现的。从“徐州撤销监护权第一案”我们看到了中国法制建设的不断完善，看到了国家、社会对未成年子女合法权益的保障的决心，同时也揭露了我国监护制度的缺陷。我国可从国外立法中借鉴参考，通过强调父母的义务淡化父母的权利，建立国家监护权制度对亲权进行制约，将是未成年人保护的关键一步。

注释：

①裁判文书网的案例只是部分案例的录入，其中更是不包括一些调解等非诉程序的案件和未进入公众视野的大小案件。

②最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第二十一条.

③[美]KateStanley.《家庭法》[M].屈广清译.北京：中国政法大学出版社,1999.89.

④《意大利民法典》[M].郑冲、贾仁梅译.北京：法律出版社,1999.5.⑤《德国民法典》[M].郑冲、贾仁梅译.北京：法律出版社,1999.5.

参考文献：

[1]邹明明.福利机构儿童养育标准的制定与国家监护权的实现，2009（7）.

[2]张加林.父母监护权撤销制度研究，2010（5）.

[3]姚毅奇.论国家对父母监护人资格的干预——以剥夺监护权第一案为例，2009（7）.

[4]陈伯礼.论未成年人国家监护制度中的政府主导责任，2014.

注：首都经济贸易大学大学生科研创新训练项目资助项目论文。