船员维权探讨：权益保障及路径选择*

张念宏 王艺曌

1.华东政法大学国际法学院，上海 200042；2.吉林大学法学院，吉林 长春 130012

船员维权探讨：权益保障及路径选择*

张念宏1**王艺曌2**

1.华东政法大学国际法学院，上海 200042；2.吉林大学法学院，吉林 长春 130012

船员因其水上工作环境以及工作的跨国性、工作的周期性等特殊性，因而被视为劳动者中的特殊群体。鉴于船员相关法律规定横跨劳动法、海商法、民法等部门法的特点，由此而引发的船员劳动报酬索赔之尴尬、海员外派与劳务派遣的理论困惑、船员的年休假与职工的年休假、船员劳务纠纷案件管辖权混乱等法学理论与实务问题，饱受理论界及司法界争议。结合国际、中国以及美国、菲律宾等国立法及实务现状，提出对非由于船员过错未签订劳动合同用人单位要支付双倍工资、海员外派与劳务派遣不相等同但存在交叉重合之处、船员年休假应适用《职工带薪年休假条例》、建立与《2006年海事劳工公约》相对应的船员诉求解决机制等观点。

船员劳动报酬；年休假；劳务派遣；海员外派

在司法实务中，审理涉及船员劳动权益的案件时，海事法院对《劳动合同法》、《职工带薪年休假条例》规定的双倍工资、劳务派遣、船员年休假等方面能否直接适用于船员群体持过于谨慎、暧昧的态度，该类型案件多以调解结案，以避开直接适用《劳动合同法》作出判决进而受到法学界的质疑。

一、艰难现状

随着当前航运市场不景气的经济形势日趋严峻，船员被违法解雇、拖欠船员工资的案件与日俱增。船员的权益保护困境主要表现为其未签劳动合同或上船协议而主张双倍工资诉求难以获得劳动仲裁或法院支持，海员外派与劳务派遣法律内涵的模糊与复杂所导致海员劳动报酬索赔“找不着北”——即船东、船员服务机构、船舶经营人应以谁为被告或被申请人，船员劳务纠纷仲裁与诉讼程序全国操作不一导致船员进入索赔法律程序“进不了门”——即船员劳务纠纷案件起诉状或申请书递交到法院、海事法院或劳动仲裁院被拒绝受理。

(一)双倍工资与年休假待遇诉求支持难

船员的劳动权益首先包含船员依法获得劳动报酬的权利。本文所言的劳动报酬主要指包括船员双倍工资、带薪年休假报酬。由于该处的双倍工资因其中一部分收入不属于船员劳动所得，故该部分是否属于劳动报酬方面在理论上存在争议。

笔者调研的20名船员中，与其签过上船协议或劳动合同的仅有5家。但当船员劳动权益受到侵害时，从中国裁判文书网检索的案例分析来看，笔者尚未搜集到法院因船员未签劳动合同而支持双倍工资的诉求的判决文书。如：船员王佳寅起诉被告上海瀛鸿劳务服务有限公司、中海国际船舶管理有限公司上海分公司，主张因被告与其未签劳动合同而支付双倍工资案，(2014)崇民一(民)初字第7964号判决书驳回该诉讼请求；“腾达601”船、“腾达918”船案中，船员金初付起诉重庆市万州港货运有限责任公司，请求该公司支付未签劳动合同双倍工资诉讼请求，(2014)武海法商字第00874号判决驳回该诉求。类似案例还有：“泰盛168”轮案，船员林学龙起诉被告施兰新、陈云双倍工资案；船员林金明起诉被告荆州市天利江海有限公司、福建世达海运有限公司双倍工资案等。[1]

诸多案例判决结果意味着，在司法实践中，尽管《劳动合同法》第八十二条有明确规定，因用人单位的原因导致与职工未签劳动合同，应支付职工未签劳动合同的双倍工资，但上述案例均表明船员双倍工资诉求难以得到法院支持。从海事法院的司法实践来看，海事法院对当事人(船员)双倍工资的诉求持谨慎态度。在“欣港浚1”轮案中，如果宁波海事法院判决支持仲裁结果，则与以往法院的处理结果不同，势必引来外界的质疑与批评；如法院判决支持诉讼请求，从而推翻仲裁支持的双倍工资，则缺少法律上的依据，法院陷入两难境地。从笔者来看，尚未查到海事法院以判决方式明确支持或者驳回因未签书面上船协议或劳动合同而支付双倍工资的实例。

关于船员年休假的规定，体现在《职工带薪年休假条例》、《船员条例》中。在笔者走访过主审船员劳动报酬的法官，都表示《职工带薪年休假条例》不能适用到船员尤其渔船船员群体中。

(二)船员劳务纠纷管辖混乱统一难

中国船员劳务纠纷管辖各地区司法实务操作不统一，存在较为混乱的局面。如在原告陈霞、汪淳(系死者船员汪华亲属)诉被告竞帆海运公司劳动争议案件中，上海第二中级人民法院因该案未经过仲裁前置程序，裁定不予处理。[2]《工人日报》曾报道外派船员颜先生劳动关系纠纷一案[3]，从案件审理程序来看，船员颜先生因不服公司解除劳动关系申请劳动仲裁，对仲裁结果不服而起诉至基层法院，一审法院判决驳回其诉讼请求后向上海市第一中级人民法院提起上诉。可以看出，该案为劳动争议仲裁前置程序，即先裁后审，再从一审到二审的普通劳动争议审理程序。同类船员劳动争议，案件审理程序却相去甚远，在启动司法救济机制时，让船员难以适从，从而降低司法权威。

二、原因分析

在船员劳务纠纷审理和裁决中，船员双倍工资、年休假待遇难以支持和管辖权混乱的现状，既有立法原因又不乏裁审队伍组成不能适应该类案件审理的要求的原因。

(一)船员双倍工资与年休假待遇诉求支持难的原因

笔者认为，双倍工资诉求难以得到法院支持，海事法院对非因船员过错未签订劳动合同的双倍工资索赔持谨慎态度，主要基于以下四点：一是当前船员行业本身的特殊性，如近海航次期限短，航次结束用工结束，与之带来的管理缺乏规范性；二是因用人单位原因不签书面劳动合

同、短期用工已成为普遍存在的现象，船员用工混乱成为不争的事实，海事法院不愿承受众多雇佣方的非议；三是在《船员条例》未有特殊明确规定，海事法院除非有最高人民法院的指导性案例作为参考，否则难以背离以往对未签书面劳动合同认定为雇佣关系的习惯；四是在航运市场不景气的情况下，航运公司或者其他雇佣方用工成本及承受能力面临挑战，如果再以双倍工资来规制企业，在综合考量下，海事法院往往就难以支持双倍工资以及按照《职工带薪年休假条例》规定的年休假工资的请求。因此，海事法院极少以判决形式来对双倍工资、年休假工资诉求作出评判，但会以调解形式尽量靠近双倍工资以及年休假工资金额来结案。

《职工带薪年休假条例》的适用。根据《职工带薪年休假条例》规定，如果用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，在经职工本人同意的前提下，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。但在司法实务来看，司法裁决结果对与带薪年休假制度设置的初衷相违背。《船员条例》第三十条对船员的年休假制度作了明确规定，船员享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。但对于该种年休假与《职工带薪年休假条例》能否替代后者适用，在计算工资报酬方面，是否实行累计即在《职工带薪年休假条例》基础上，增加《船员条例》规定的年休假，中国法律法规及司法解释均没有明确的规定。

(二)劳务纠纷管辖权混乱原因分析

从立法层面来看，《民事诉讼法》、《劳动争议调解仲裁法》调整的主要领域为我国大陆用人单位与劳动者发生的劳动争议，其中规定不服劳动仲裁可以起诉到法院即地方基层法院，但没有把船员特殊性考虑其中，特别是海员劳动报酬的特殊性、船舶优先权等一般劳动报酬所不具有特征，难免产生争议解决路径的困惑。《海事诉讼特别程序法》及相应的司法解释，对船员劳动报酬处理的程序法规定，缺少与《劳动争议调解仲裁法》的衔接，势必导致管辖混乱。

从司法实务角度分析，劳动仲裁为行政司法行为，作出的仲裁裁决具有法律效力。但同时，劳动仲裁员不少为来自企业界、工会、基层一线调解员乃至部队转业人员组成，该类人员经过短期培训后，即走向仲裁员岗位。而海事案件中涉船、涉外案件复杂的法律关系，作为仲裁员难以胜任该类案件审理。因此，当处理该类案件时，经常选择将涉及船员劳动报酬的案件移送至海事法院审理。

三、路径选择

船员权益维护因船员工作特殊性和劳动报酬的特殊性，而需采取从实体法到程序法多种方式的有效的解决路径。

(一)未签劳动合同双倍工资及年休假待遇的解决路径

《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》第六条规定，因用人单位的原因未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《船员条例》对船员与用人单位未签订书面劳动合同的法律责任并未作详细规定。根据《船员条例》第七十二条的规定，船员用人单位及船员应当执行有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及其他国家相关规定。《劳动合同法》是全国人大常委会制定的法律，且为目前规定劳动者劳动权益最为完善的法律之一，根据我国《立法法》第八十八条规定，其法律效力高于属于行政法规的《船员条例》；《劳动合同法实施条例》、《船员条例》皆为国务院的行政法规，根据《立法法》第九十二条，就船员相关法律关系的法律适用而言，《船员条例》为特别法，在《船员条例》没有规定的情形下，应适用《劳动合同法实施条例》等相关规定。因此，如果非由于船员的过错，导致船员与用人单位未签书面劳动合同的法律责任，要适用《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，用人单位要支付其双倍工资乃至要签订无固定期限劳动合同。

鉴于《船员条例》规定的年休假与《职工带薪年休假条例》规定的年休假性质是否等同，能否累计计算方面，法律法规均没有作具体规定。从两部行政法规的具体规定来看，前者规定的年休假为船员跑过一段航线后给予的恢复身心的假期，每2个月的在船时间休息5天；后者按照工作连续的年限计算年休假。因此，若累计计算，势必大大增加企业的用工成本。

建议《船员法》立法过程中，把“非因船员本人原因导致用人单位未与船员签订劳动合同或上船协议，船员有权要求用人单位支付双倍工资”写入《船员法》，以促进航运企业用工规范、保障船员的合法权益，顺应《2006年海事劳工公约》的要求。对于船员年休假的规定，要在该部法律中明确年休假的定义，对《职工带薪年休假条例》及《企业带薪年休假实施办法》中的年休假的定义进行区别，明确适用范围和计算报酬的办法。

(二)船员劳务纠纷管辖混乱的解决路径

当前，中国船员劳务纠纷案司法实务的受案模式为“先裁后审、不裁不审”、“一裁二审”乃至“一调一裁一审”。全国大部分地区的劳动仲裁改革中，普遍把仲裁前的调解以及一审开庭前的调解纳入必经程序，缓和劳资矛盾，因此“一调一裁二审”实为“一调一裁一调二审”。由此，上述受案审理模式，难免造成司法审理工作效率低下，加之部分用人或用工单位故意拖延工资支付，把整个程序用尽，造成审批资源的浪费和工作效率的低下。《海事诉讼特别程序法》及司法解释明确了船员劳务合同，不同于一般的劳务合同纠纷，应当由海事法院审理，不受劳动仲裁程序的限制，但海事司法实践中，国内船员尤其作为陆上而非船上工作期间发生劳务合同纠纷应否必须适用劳动法所确立的“先仲裁，后起诉”原则，能否由海事法院直接受理并予以解决在理论与实务中仍存在很大争议，亟需最高人民法院作出明确的指导意见。[4]

最高人民法院给湖北省高级人民法院的复函中[5]，明确船长、船员和在船上工作的其他在编人员的工资等劳动报酬、船员遣返费用等给付请求，以及船员劳务合同纠纷的案件，若起诉到海事法院，海事法院应当受理。《海事诉讼特别程序法》第六条规定，因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖。该处并未对劳务合同的具体内涵作出司法解释。面对当前冗长的船员劳务案件裁审模式，建议把审理程序改为“或裁或审，各自终局”的裁审机制，即或仲裁或诉讼二者择一，除非有明显违法裁审属于可以撤销的裁判结果的情形外，均可以对案件审理作出终局的裁判。这样便于快速结案，提高司法效率。

总之，在当前各地区海事法院及地方法院裁判结果迥异的情况下，最高人民法院应出台相关司法解释乃至通过全国人大常委会立法的形式，对劳动仲裁或海事法院乃至地方法院受理船员的劳务纠纷案件方面的程序衔接，作出明晰的规定，避免司法实务中的混乱进而影响法律权威。

[1][2014]厦海法商初字第17号判决书；[2014]厦海法商初字第178号判决书.

[2][2014]沪二中民三(民)终字第1626号判决书.

[3]刘海，潘绍之.船员拒绝到危险海域工作被辞退引发诉讼[N].工人日报，2010-08-02.

[4]张念宏.我国船员权益维护若干问题探究[J].工会理论研究，2011(1).

[5]最高人民法院关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函[2002]民四他字第16号[Z].

[6]韩立新，李大泽.我国船员劳动争议处理机制的现实困境与对策[J].大连理工大学学报，2013(2).

*国家社科重大项目《完善我国海洋法律体系研究》(15ZDB178)的阶段性成果。

D922.296；D

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1006-0049-(2017)05-0012-02

**作者简介：张念宏(1976-)，男，华东政法大学，2014级博士生，研究方向：国际海商法；王艺曌(1989-)，女，吉林大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际法。