我国非物质文化遗产知识产权保护制度构建研究

连铮 林青

（1.福建旭丰律师事务所， 福建 厦门361012；2.福州大学厦门工艺美术学院，福建 厦门 361024）

20世纪后期以来，由于全球工业化与城市化造成的破坏和威胁，人类各民族在历史长河中所创造的丰富多样的非物质文化遗产正面临着日益严重的危机。非物质文化遗产是全人类的共同财富，关系到一个民族的文化与精神的传承，较之有形遗产而言，如指间沙，稍有不慎，就会流失于指缝。因此，保护和抢救这些遗产已成为当今世界各国政府和人民必须面对的一项重大课题。中国作为世界文明古国，在历史长河中创造并形成了多姿多彩的非物质文化遗产。它是各民族人民生产生活实践的产物，是中华民族智慧与文明的集中体现。保护非物质文化遗产，就是在保护和传承中华民族的“文脉”——民族的根脉。作为世界上非物质文化遗产最丰富的国家之一，中国非常重视非物质文化遗产的保护工作。

一、非物质文化遗产知识产权保护的现状

根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》规定：非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。随着非物质文化遗产日益受到人们的重视以及非遗产品的市场化行为的日益增多，加之由于非物质文化遗产保护法律的缺失，使得非遗产品受侵权的现象日益严重，非物质文化遗产知识产权问题凸显，主要存在以下几类问题：

(一)非物质文化遗产剽窃

第三人故意或非故意利用其他国家或其他社群的居民长久以来所流传的知识或技术，将其占为己有，并申请专利、商标等知识产权权利的行为。如日本在窃取我国北京美术厂的景泰蓝制作工艺后，立马抢注专利，给我国造成了巨大损失。在我国，中医药是非物质文化遗产中最具商业价值的领域。国内的一些使用上千年的中草药配方被国外一些医药公司或研究所稍加研究甚至未加任何改进，就开发出了新的药品，并申请了专利，获利甚巨，却不给我国任何补偿。以药用植物为例，西方国家广泛使用的纯医学处方用药中，74%是由非物质文化遗产揭示而发现的，如奎宁、吗啡、姜黄等。

(二)未经授权的复制、改编、散发、表演和其他类似行为

由于科技的发展，文化商品和服务的复制、改编、散发、表演更为便捷，非物质文化遗产不再是社群内部独有的、秘而不宣的知识，外界很容易复制并以此牟利，甚至有可能将其制作得更美观更实用，社群内部的非物质文化遗产很难由其独享。例如美国动画片《花木兰》是以中国民间故事为蓝本拍摄而成，在全世界赚取了超过2 0亿美元的票房收入，美国得到了全部收益，这是典型的对非物质文化遗产的无偿使用。

(三)侮辱性、减损性和精神上的冒犯性使用和擅用侵权

交通的发展和互联网的传播使外界更容易接触到非物质文化遗产，在接触和传播过程中，可能对非物质文化遗产持有人造成各种精神伤害，如侮辱性、减损性和精神上的冒犯性使用，这些不仅会影响到非物质文化遗产持有人的经济利益，这种冒犯行使用还会破坏了社群间的相互信任，造成了严重的文化隔阂和敌意。例如，上海地铁公司未经李守白①的同意，擅自将其剪纸作品《上海童谣》用于地铁装饰和宣传。

(四)对非物质文化遗产来源和真实性的虚假、误导性声明或不承认其来源

在非物质文化遗产剽窃案件中，侵权人往往会对非物质文化遗产的来源和真实性做虚假、误导性声明或不承认其来源，以此来保证自身的利益。传统社群由于其环境较为的封闭，与外界的联系不紧密，对自身的非物质文化遗产被侵权的情况往往无从知晓。在著名的死藤案中，传统社群亚马逊部落的人是在将近十年之后，才得知死藤已经成了美国人的专利。由于来源和真实性的虚假、误导性声明或不承认来源，为传统社群保护自身的非物质文化遗产带来了困难；同时虚假、误导性声明或不承认其来源也否认了传统社群的文化荣誉和文化尊严，给传统社群带来精神伤害。

二、我国非物质文化遗产知识产权保护的制度

非物质文化遗产是一种渐进式创新的传统性知识存在，具有知识产权性，因此在我国的非物质文化遗产保护法律框架设计中是将其作为一种知识产权进行保护。

(一)非物质文化遗产的专利权保护

专利权是指由国家专门的专利主管机关按照专利法规定，授予专利权人在法定期限内对其所获得专利的发明创造享有的独占权或专用权。进行专利保护主要是为了鼓励发明创造，提高创新能力。专利权保护制度的保护对象主要是指狭义上的非物质文化遗产，包括了《非物质遗产保护公约》中的第4类和第5类非物质文化遗产，我国非物质文化遗产的专利法保护主要涉及的范围是对非物质文化遗产中的传统手工艺、医药知识等传统知识的保护。无论是某种传统的方法或者是传统的产品，只要它可以符合专利法规定的标准，就可以申请发明专利、实用新型专利或外观设计专利，从而取得该项技艺技能在一定期限内的独占权。

从保护效力的不同可以将其分为积极保护和预警保护。积极保护是指对符合我国现行专利法规定的非物质文化遗产，可以通过申请发明专利、实用新型专利或外观设计专利的方式来进行保护。具体来说，只要非物质文化遗产符合专利授予的条件，就可依照我国《专利法》申请专利。例如2006年被列入第一批国家级非物质文化遗产名录的土家织锦技艺，通过向国家知识产权局进行专利申请获得了12件有关土家织锦外观设计专利；国家级非物质文化遗产苏绣，在国家知识产权局申请了发明、实用新型和外观设计三种专利1334件；具有2300多年历史的扬州漆器技艺，共申请获得专利30余项；湖南省安化县将“安化千两茶”“火炬茶”“茯砖茶”等传统黑茶制作技艺申请了39件中国发明专利；老凤祥原创中心成立十多年间获300多件专利。预警保护是指通过建立数据库等手段，以在先技术为防御武器，使剽窃者在申请专利时达不到专利申请的新颖性、创造性标准，防止其他国家或者个人对非物质文化遗产进行非法不当利用。目前，我国已经建立了中医药传统知识数据库等多个数据库，有效的防止了我国的传统知识被其他国家或者个人剽窃。

某公路工程建设为透水性沥青路面，其设计总厚度为12cm，上层为4cm的透水沥青混合料，下层为8cm的AC沥青混凝土。结合工程所处的施工场地环境，确定粗集料为均匀、洁净且干燥、无风化杂质的辉绿岩碎石；细集料为，掺有20%消石灰的石灰石矿粉。此外，所有矿料的最大公称粒径级配应在13.2mm以下。为提高沥青混合料中沥青用料的科学合理性，应通过析漏试验、马歇尔稳定度以及飞散试验，将沥青材料的用量控制在5.3%。经分析，当沥青材料的用量控制在5.3%后，就可在20%的透水性沥青路面结构空间环境下保持沥青材料的使用不出现流淌现象，进而将损耗控制在14%以内，马歇尔稳定度高达5kN。

虽然我国在专利权积极保护方面已经取得了一定的成绩，但是目前能够获得知识产权保护的非物质文化遗产仅仅占整个非物质文化遗产总数的很小的一部分，根本无法满足我国非物质文化遗产保护的需求。因为在长期的历史传承中绝大部分的非物质文化遗产，或是由于年代久远使得技术处于公开状态，或是由于时代的发展使得其丧失了实用性等，大部分都无法达到我国专利审查所要求的“三性"标准，不能获得我国《专利法》的有效保护。但如果在保护非物质文化遗产的精神内涵与价值基础上，进行新的发明创造、实用新型或外观设计，既可以传承非物质文化遗产，又可以提升非物质文化遗产的当代价值。

（二）非物质文化遗产的著作权保护

著作权即版权，是著作权人对其创作的作品所享有的法定人身权和财产权。著作权保护的客体包括了音乐、文字、书法、舞蹈、曲艺、计算机软件等多方面的相关作品，主要是包括了《非物质遗产保护公约》中的第1类和第2类的非物质文化遗产。郭宪剪纸案②、赵梦林京剧脸谱案③就是其中典型的成功保护案例。

著作权是保护非物质文化遗产的主要法律手段。特别是对整理和汇编的民间美术、民间文学、民间音乐、传统戏剧等民间艺术。通过对著作权方面的保护不仅有利于保护和传承非物质文化遗产，同时也促进开发和利用非物质文化遗产的衍生作品。

（三）非物质文化遗产的商标权保护和地理标志权保护制度

商标和地理标志保护非物质文化遗产包括以下两个方面：第一，通过商标和地理标志来保护非物质文化遗产中涉及的种种标记、符号和名称；第二，利用商标或地理标志来标明属于民间文学艺术范畴的工艺品或产生于某一特定地区的传统手工艺品等非物质文化遗产，用于区别其他相似的产品或服务。我国《商标法》规定，商标是由特定的符号、颜色、字母或图形、三维标志等组合而成。商标保护目的在于识别不同的商品或服务，防止消费者误认服务提供者及其所提供的商品或服务的质量及美誉度。只要能够有效地区分自然人或组织的商品与其他自然人或组织的商品，就都可以申请注册作为商标。根据《商标法》的相关条文，非物质文化遗产不会因其产生的年代久远而无法注册、申请商标，而且可多次申请续展商标以延长保护期。用商标法来保护非物质文化遗产具有很大的优势，所有的非物质文化遗产都能通过申请商标从而在商标法的保护模式下得到保护，例如重庆的铜梁龙舞。使用这种保护模式的老字号商标有贵州茅台、张小泉剪刀、云南白药、安塞腰鼓、苏州刺绣等等。

《商标法》对非物质文化遗产的保护仍然存在着许多难以处理的问题。第一，对申请商标(关于非物质文化遗产)没有作出限制性的规定。依照商标独占专有的权力特征，可以注册的商标主要有下述几种：商品商标、服务商标、集体商标以及证明商标。如果某一主体将非物质文化遗产注册成为服务商标或者商品商标，就可以利用商标权的独占性不允许其他人使用。第二，如果规定非物质文化遗产是某一种集体性权利，来源地的所有人民都对其享有权利。这种规定会对除商标权人外的人民造成不公平，甚至还会造成利益矛盾冲突。第三，利用商标法对非物质文化遗产进行保护，只能起到了防御、抵御权利人以外的第三人对注册商标的仿冒使用，非物质文化遗产本身所蕴含的文化价值以及其中的经验、技巧和技艺等等却无法得到有效的保护，这也是商标权保护模式难以克服的局限性。

地理标志制度起源于法国，法国推动了与非物质文化遗产密切相关的地理标志成为新型知识产权，使传统知识一定程度上得到了世界承认。地理标志是指对来源于某个地方的商品进行的标识，这个商品同时也具有该地域的一些自然或人文的属性。一般来说，从商标自身的特性出发，商标是用来辨别商品的来源和保护商品的信誉。商标权包括地理标志，对保护客体的标准就是具有可识别性和地源性等。

对地理标志制度的有效运用是一个行之有效的保护选择。我国商标法界定地理标志的概念时，包括了自然因素和人文因素。非物质文化遗产由于具有文化内涵，因此可以使用地理标志来保护非物质文化遗产。在非物质文化遗产中有相当一部分种类都与特定的地区有关系，例如苏绣、潍坊风筝等。利用地理标志保护非物质文化遗产的优势如下：第一，依据其所具有的集体属性，其必须使用集体的名义来注册，权利也应该属于该集体里的所有成员；第二，其没有保护时间限制的规定，享有无限期的权利，只要该商品还存在特性，就能够受到保护[1](P19)；第三，地理标志权是不可转让的，一旦注册了地理标志，任何权利人都不能转让或者准许第三人再使用。在我国的司法实践中，就有用地理标志保护非物质文化遗产的例子④。

三、结语

我国作为一个历史悠久的国度，灿烂的文明历经数千年而不衰，孕育和遗留了大量有价值的非物质文化遗产。2011年我国已经出台了《非物质遗产保护法》，但是由于非物质文化遗产的种类繁多，内容复杂，涉及的各方利益难以调和，最终颁布实施的法律并没有涉及民事保护，仅从行政法角度对非物质文化遗产进行保护。与国际社会中非物质文化遗产资源丰富的其他国家对其非物质文化遗产资源实施知识产权特殊保护相比，我国在这方面的立法保护措施则稍显不足，甚至相对滞后。我国关于对非物质文化遗产的知识产权保护依然存在着许多不足之处，要实现对非物质文化遗产的法律保护，现有的法律法规、制度体制等方面就要进行完善，才能更全面地为非物质文化遗产提供有效的保护。因为还有很多非物质文化遗产不能纳入知识产权保护的范畴，现有的关于知识产权的保护模式在实践过程中依然存在许多障碍。在没有形成系统的非遗知识产权保护制度之前，借用现行的知识产权保护体系进行保护是最好的选择。

注释：

①李守白，上海海派剪纸艺术代表性传承人。其创作的剪纸作品17米长卷《上海童谣》中，神态各异的儿童跃然纸上，中间穿插了上海人耳熟能详的童谣，将弄堂回忆和人文情怀浓缩与剪纸之中。

②郭宪剪纸案：北京市第一中级人民法院民事判决书(2000)一中知初字第48号。

③赵梦林京剧脸谱案：北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第4095号民事判决书。

④例如：江西景德镇瓷器协会注册了“景德镇”、浙江青田石雕管理办公室注册了“青田石雕”等。