论商标侵权损害赔偿中的损失认定

徐聪颖

(江西财经大学 法学院,江西 南昌 330032)

论商标侵权损害赔偿中的损失认定

徐聪颖

(江西财经大学 法学院,江西 南昌 330032)

在商标侵权诉讼中，侵权事实与损害事实之间并不具有当然的对应关系。鉴于对商标权损害事实的证明是联结侵权认定与判赔裁量的关键环节，涉案当事人和法官应当根据商标侵权的具体样态对侵权损失进行定位分析，此举不仅为当事人在诉讼中的攻防对抗指明了方向，同时也为法官的合理判赔提供了更加符合市场逻辑的分析进路。

商标权；损害赔偿；损失定位；法定赔偿

引 言

2016年6月，备受媒体和学界关注的“新百伦商标侵权案”终于“尘埃落定”。在广东高院的二审判决中，最吸引公众眼球的莫过于其摒弃了一审法院以被告侵权期间的产品总体利润作为判赔依据的思路，进而将一审法院9 800万元的判赔额大幅调减为500万元*参见(2015)粤高法民三终字第444号判决书。。虽然从比例上看，二审的判赔结果仅占一审判赔额的二十分之一，堪称“断崖式”改判，然而与50万元的法定赔偿上限相比，二审的判赔结果仍显得十分突兀。人们不禁要问，本案原告在这起商标侵权案件中的损失究竟是什么，以至于被告需要用十倍于法定赔偿上限的金额进行弥补？从二审判决书显示的内容看，法官的判赔说辞依旧是老生常谈，虽然“被告的侵权故意明显”“原告因被侵权遭受的经济损失”“侵权标识使用方式”“侵权规模”“侵权持续时间”“制止侵权的合理开支”等常规判赔考量因素被一一加以列举，但其形式意义远大于实质意义，我们始终无法透过判决书洞悉这些因素对于法官研判损害赔偿数额所产生的影响。

一直以来，我国知识产权司法审判实践始终存在着“重侵权认定、轻赔偿论证”的问题。在大多数案件中，法官对判赔问题的说理分析与最终确定的判赔结果犹如两张皮，人们很难从其貌似全面但实则顾左右而言他的论述中准确把握判赔思路，进而获得对判赔数额的公允性认知。在本文看来，当前知识产权司法判赔效果的不尽如人意固然是“知识产权自身价值难以估算”“法定赔偿的滥用”“证据制度的不完善”以及“当事人举证意识淡薄”等多种不利因素综合作用的结果，但问题的根本症结却在于知识产权司法审判实践中有关各方损失定位意识的缺失。作为知识产权司法判赔的重要逻辑起点，损失定位的意义在于，敦促法官运用市场化的思维厘清审判思路，并为判赔方法的合理选择、适用提供基本的分析路径；对于诉讼当事人而言，损失定位则为其在法庭上的攻防对抗指明了方向，有利于提高证据搜集的效率。由于知识产权侵权损失的成因和判赔计算往往与权利客体、权利的价值实现途径、侵权样态等因素具有密不可分的关系，这使得对知识产权侵权损失的定位分析不宜采用整体化的研究范式。为增强研究结论的针对性和指导性，避免大而化之的学术研究通病，本文将集中对商标权领域的侵权损失定位问题展开研究，以期拓宽商标权损害赔偿的研究视阈，并能对我国的商标权司法审判实践有所助益。

一、我国商标权损失认定存在的主要问题

在商标侵权诉讼中，理性地看待权利人的求偿请求并尽可能的为判赔结果注入实质性内涵是解决当前判赔说理空洞化问题，实现精细化、差异化裁判目标的应有之义。为此，有关法院对商标侵权损害赔偿的判决应当着力解决两方面的核心问题：其一，商标权损害发生的可能性；其二，商标权损失的具体范围。在大多数商标侵权诉讼中，虽然“混淆的可能性”标准通常被认为是检验商标侵权是否成立的“试金石”，但对“混淆的可能性”的证成与对商标侵害后果的认定之间仍存在明显的逻辑断裂，需要权利人通过进一步的举证加以填补。换言之，“对商标侵权的认定并不能够使商标权人自动获得损害赔偿救济”[1]。从这一角度观察，“损害赔偿与禁令救济存在明显的区别，因为原告要承担更大的举证证明责任。为了获得判赔，仅证明有‘混淆的可能’还远远不够，原告还必须证明侵权损害的发生源自对消费者的实际混淆或欺诈”*Brunswick Corp.v.Spinit Reel Co.,832 F.2d 513,4 U.S.P.Q.2d 1497,23 Fed.R.Evid.Serv.1272 (10th Cir.1987)。就商标权损失的范围而言，根据美国《反不正当竞争法(第三次)重述》对商标权损害的界定，商标权人遭受的可补偿经济损失一般包括以下四种情形：销售收入或其他收入减少的损失；因价格侵蚀而对销售收入造成的损失；市场声誉损害；为阻止、纠正或者减缓侵权不利后果而花费的合理支出*Restatement (Third) of Unfair Competition § 36 (1995)。在个案中，法院惟有结合商标侵权的具体样态方能对商标权人的受损范围做出准确评估。

然而，从我国当前的司法审判实践看，法官在商标侵权诉讼中往往对上述两方面商标权损失定位问题有所忽视，而是径直在侵权认定与判赔裁量之间建立起对应关系，这在“侵权获利”计算规则和“法定赔偿”规则的运用方面体现的尤为明显。

(一)机械适用“侵权获利”计算规则

对“侵权获利”计算规则的准确适用一直是学界关注的焦点。虽有观点认为，“侵权获益”乃是对权利人遭受之实际损害的推定[2]，但此种推定并非当然不能推翻。现有研究表明，所谓的“侵权获利”赔偿无论在理念还是功能上都已超出“补偿性赔偿”的范畴[3]，如果将其当然推定为权利人的损失，无疑会颠覆传统损害赔偿法以权利人为中心，以实际侵害范围为赔偿半径的基本理论[4]。美国商标法学者麦卡锡教授在评价兰哈姆法中有关“侵权获利”救济的规定时也曾指出，该种制度设计源自对原告因侵权而遭受的“销售转移”的补偿，但该逻辑显然只在原被告存在直接竞争关系的情形下成立；在双方无竞争关系的情形，“侵权获利”返还救济的正当性基础应在于威慑、阻止不当得利，而非弥补损失*J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §30:59 (4th ed.)。从这一角度观察，“侵权获利”计算规则在补偿性赔偿语境下的适用有着严格的条件限制，在商标权损失定位不清，且未能就“侵权获利”与“实际损失”之间的逻辑转换问题做出合理解释的情形下，法官易于陷入机械适用的误区，不利于其遵照市场逻辑对商标权人遭受的侵权损失进行合理评断。

例如，在浙江高院二审终结的“G2000”商标侵权案中，两级法院均认定“纵横两千公司”在相同产品上使用近似标记的行为构成侵权，进而根据该公司的经营获利情况最终认定其应赔偿的侵权获益为1 200余万元。然而该判决存在的突出问题是，涉案当事人虽然具有直接竞争关系，但“纵横两千公司”的经营实力、品牌知名度以及营销推广力度都远非原告可比，我们很难想象被告所谓的“侵权获益”与原告的损失之间究竟有多大程度的“销售转移”关联*参见(2008)浙民三终字第108号民事判决书。。

又如，在浙江高院二审并经最高院提审终结的“卡斯特商标侵权案”中*参见(2012)浙知终字第166号判决书以及(2014)民提字第25号判决书。，原被告双方均为葡萄酒经营者，一、二审法院认定被告将原告商标作为企业字号在进口环节向检验检疫机关报备的进口食品中文标签上以及在境内广告宣传中突出使用的行为构成侵权，并依据侵权获利计算方式做出了33 734 546.26元的高额判赔。然而本案的问题是，在原告未提交任何侵权实物的情形下，仅凭进口食品中文标签和广告宣传材料，是否足以判定消费者会对双方产品的来源发生实际混淆。而法院在决定采用侵权获利方式计算损害赔偿数额时，是否还应对原被告品牌各自的市场号召力、双方产品的价位及区分度、原告方实际的营销规模等因素有更进一步的思考。从最高人民法院的再审判决看，法官则明确指出，本案原告并未举证证明其因侵权行为所受到的损失，也未能证明其商标具有较高知名度；反观被告，其生产的葡萄酒知名度相对较高，现有证据也难以认定其涉案行为具有主观恶意。法院据此撤销了一、二审法院根据侵权获利计算方式做出的判赔结果，转而依据法定赔偿规则将原判赔额大幅调减为50万元。

再如，在北京知识产权法院近期一审完结的“墙锢商标侵权案”中*参见(2015)京知民初字第12号判决书。，法院认为，被告在相同产品上将自有商标与原告注册的“墙锢”商标进行结合使用，易于使公众对原被告产品的来源形成错误的关联认知，构成近似商标侵权，并采用“侵权获利”计算方式全额支持了原告1 000万元的赔偿请求。从合理适用“侵权获利”计算方式的角度观察，本案判赔得以成立的关键应在于，作为被告组合标识一部分的“墙锢”标志对于消费者的购买决策发挥着至关重要的影响。然而从法院查明的情况看，本案原告在实际商业活动中，采取了将“墙锢”商标与另一更具知名度的“美巢”商标进行组合使用的策略，法院仅凭此便认为，此种联合使用会令“美巢”商标、字号所获得的市场声誉自然延及至“墙锢”商标,并会使后者的显著性和市场知名度获得极大提升。但事实果真会如此单向度发展吗？在本文看来，原告方对涉案商标的组合使用行为也存在因“墙锢”标识过渡依附于“美巢”商标而令自身的显著性和独立的商业价值受到削弱的可能。尽管本案法官未支持被告提出的关于“墙锢”标识已沦为相关产品通用名称的抗辩主张，但在被告对涉案商标的组合使用行为是否必然会产生市场替代效果的问题上，原告方显然还需要提供更加令人信服的证明，而这恰恰是“侵权获利”计算方式得以适用的基础前提。

(二)随意适用法定赔偿规则

作为一种在当事人难以界定具体损害程度情况下的替代性救济手段，“法定赔偿”本不要求法官对损害赔偿数额的酌定必须具备数学意义上的精确性与严密性，但另一方面，为最大限度地克服酌定判赔中潜在的任意性、武断性危害，确保判赔结果符合公众的日常认知，对法定赔偿的适用仍需以当事人履行损害证明义务为基本前提。然而在大多数适用法定赔偿的商标侵权案件中，有关各方在诉讼攻防与自由裁量环节往往缺乏商标权损失定位意识，对商标侵权损害样态、成因等事关判赔走向的问题少有符合市场逻辑的证明分析，这使得法官在酌定判赔过程中未能结合具体案情搭建起有效分析框架，而由此形成的判赔理由自然“千篇一律”，令人无法从中洞悉特定判赔结果形成的理据和思路。

例如，在最高人民法院二审终结的“七色花商标侵权纠纷案”中*参见(2014)民三终字第5号判决书。,法院虽然认定被告在相同和类似商品上使用原告注册商标中主体部分的行为构成侵权，但也同时指出，被告并无攀附原告商标商誉的意图和行为，而原告非但对注册商标没有真实使用的意图，反而涉嫌利用商标谋取不正当利益。然而从判赔结果看，二审法院虽然摒弃了一审法院按照侵权获利计算损失的思路，并将赔偿金额由3000万元大幅调减为120万元，但除却原告维权的合理开支，我们始终无法在判决书中知晓商标权损失确有发生的根据。

又如，在北京高院二审终结的“‘NVIDIA’商标侵权纠纷案”中*参见(2014)高民(知)终字第4834号判决书。，法官认定原告注册商标所核定使用的“计算机、计算机外围设备”商品与被告的“计算机显卡”商品构成类似，且被告在计算机显卡上使用与原告商标完全相同或高度近似标识的行为极易造成关联混淆；但另一方面，法官也在判决中言明，现有证据尚不足以证明被告的侵权行为给原告的商誉造成了实际损害，使企业的社会认知度降低或产生负面影响，既如此，法官所做出的10万元判赔究竟弥补了商标权人的何种损失，实在令人困惑。

再如，在江苏高院二审终结的“‘赤那思’商标侵权及不正当竞争纠纷案”中*参见(2015)苏知民终字第00205号判决书。，两级法院均认为，被告选择涉案商标登记为企业字号的行为明显存在攀附原告商誉的主观故意，而其将字号在产品宣传册以及公司网站上突出使用，也易使相关公众对被告产品与原告相联系，或认为双方之间存在关联、许可等特定联系。但另一方面，法院也特别指出，涉案产品具有不同于一般消费品的行业特殊性，由于涉案产品实行国家强制认证制度，相关购买者通常会要求生产厂家提供3C证书，且更加关注产品质量和售后服务。然而令人遗憾的是，这一事实因素仅成为法官拒绝原告主张“侵权获利”计算方式的理由，而未能就该因素对商标权损害事实的影响有更深入的考虑。如果遵循法官的判赔思路，本案中的侵权产品并不会像一般消费品那样直接侵占正品的市场份额，那么无论对于一审200万元的判赔数额还是二审400万元的改判，我们都不由心生疑惑，在损失的具体内涵尚未明确的情形下，仅凭抽象性说辞与考虑因素的简单罗列如何能够支撑法官的高额判赔结果？

二、商标权损失认定应当遵循的基本思路

(一)损害证明应成为联结侵权认定与判赔裁量的关键环节

侵权成立并不当然意味着损害赔偿责任的承担。对此，现行《商标法》第六十四条明确规定，被控侵权人可以凭借“商标权人未将注册商标实际投入使用”的事实对抗原告的索赔请求。而在司法实践中，个别法院也不乏以“涉案侵权产品未实际进入市场流通”“原告商标知名度过小”“涉案被告侵权情节轻微”或者“原告未提供损失证据”等为由，拒绝对商标权人主张的侵权损害提供赔偿救济[5]，但总体而言，对商标权损害的证明远未成为原告方在诉讼索赔中必须履行的一项基本义务。在绝大多数案件中，法官的诉讼裁判往往由侵权认定直接跳转至判赔裁量，却不对二者间的因果关联做任何具体说明。

对法官而言，围绕商标权损害是否存在及其范围问题所进行的损失定位分析，是有效评判当事人求偿金额合理与否的逻辑起点。随着人们对商标功能认识的深入，商标权保护的基础不断扩大，业已涵盖商品混淆、来源混淆、赞助混淆、反向混淆、反向假冒、售前混淆、售后混淆以及商标淡化等诸多侵权形态[6]。基于此，立法为商标权人设定的“禁用权”边界要远大于其专有使用权范围。尽管出于充分维护商标功能正常发挥的考虑，法律对商标权人的禁令救济以证明“有损害的可能”为已足，但这一证明标准却并不能为索赔纠纷的合理解决提供令人信服的事实基础。例如，在北京知识产权法院审理的“美孚商标侵权案”中，法官认定涉案行为构成对原告主张的5个注册商标专用权的侵犯。这其中，被告的商标使用行为可能会对原告在第一类和第五类商品上所申请注册的3个商标造成混淆，但由于原告并无证据证明有关商标已实际投入使用，其只能获得停止侵权救济，而无法获得经济赔偿。但另一方面，鉴于原告在第四类润滑油产品上所注册、使用的两个商标已达到驰名商标标准，虽然被告生产的产品与润滑油并不同类，但涉案行为既可能令一部分相关公众产生“跨类混淆”，也可能使原告的商标在另一部分相关公众心目中被淡化。法官据此直接认为，涉案行为已构成对原告驰名商标的损害，并在综合推定被告2009年及2010年的年销售额均过亿元的基础上，认为被告行为的获益及该行为给原告造成的损失均远高于原告450万元的索赔数额，遂全额支持了原告的赔偿请求*参见(2014)京知民初字第143号判决书。。但法官对“损害可能”的认知究竟是如何转化为其对“现实损害”的内心确信呢？对此疑问，法官未能在判决书中做出正面回答，这反倒给人以“越俎代庖”之嫌。

从我国《商标法》第五十七条对侵害商标权行为的规定看，权利人在侵权诉讼中对损害事实的证明基本上可分为两种情形：损害的“推定”与“存疑”。当第三人未经许可在与商标权人核准注册的商品相同类别的商品上使用与注册商标相同或实质相同的商标时，由于此类侵权纠纷的双方当事人通常存在直接竞争关系，且侵权行为所造成的市场扭曲效果最为严重，除非被告方有证据证明损失绝无发生之可能，否则法官应将查证重点集中于损害的具体范围与程度，而无需就损害存在问题额外要求原告出示证据予以证明*在司法实践中，有法官认为，此种类型的侵权行为通常会产生混淆的后果，但若有证据证明此类行为不具有混淆可能性，则仍不能认为该行为构成侵权行为。(参见(2015)京知民终字第1828号判决书)在本文看来，这一观点其实是对“禁令救济标准”与“赔偿救济标准”的误读。虽然“推定混淆”的结论可以基于案件事实被推翻，进而使权利人寻求赔偿救济的客观基础坍塌，但却不能改变侵权人冒犯商标权人核心专属控制区域的事实，此时被告方除非具有法定抗辩事由，否则仍需承担停止侵权民事责任。。与之相比，当面对其他类型的侵权纠纷时，由于对此类侵权行为的认定一般遵照的是“盖然性”标准，法官不宜采用推定损害成立的办法，而应当将原告就损害发生的高度盖然性证明作为其判赔裁量的必要前置环节，以便为判赔路径的选择指明方向。

(二)商标权损失的认定应当与商标侵权的具体样态密切相关

在商标侵权诉讼中，由于立法对不同类型侵权行为的规制重心有所不同，这使得相关行为引发现实损害的概率以及损害的具体内涵也存在明显的差别。例如，在保护驰名商标的“反淡化”诉讼中，商标淡化行为与传统混淆侵权的最大不同在于，此种行为虽不会对商标的识别功能产生负面影响，但却可能削弱商标的独特性或污损商标声誉，进而破坏商标在消费者心目中的销售影响力(selling power)*美国学者谢希特在其代表性论文《商标保护的合理性基础》一文中指出，现代商标的销售影响力不仅取决于其所依附的产品品质，同时也依赖于商标自身的与众不同，而他人在不同类别商品上对商标的使用，也会使商标的独特性受损。这一观点成为商标淡化理论的滥觞。参见Frank I.Schechter,“the Rational Basis of Trademark Protection”,40 Harvard Law Review.813.(1927)从“损害可能性”的角度观察，淡化行为对商标影响力的破坏其实是一个由众多行为人合力实施的，对消费者的认知心理产生潜移默化影响的过程。就个案而言，某一特定商家对驰名商标的单独利用通常并不会对该商标的独特性产生立竿见影的稀释效果，但如不及时加以制止，势必会对其他商家产生示范效应，从而使驰名商标的吸引力陷入重重包围，并最终被淹没*有学者曾将“商标淡化”形象的比喻为一种对商标实施的“千刀万剐(death by a thousand cuts)”的行为，以此说明对淡化行为的认知应当更多的立足于整体而非个案，而对淡化行为所造成的损失也应当有更加长远的把握。参见杜颖，《商标淡化理论及其应用》，《法学研究》，2007年第6期，第45页。。基于淡化危害的长程性、渐进性特点，商标法对淡化行为的规制更具有防患于未然、未雨绸缪的意义，换言之，法院在反淡化诉讼中所采用的常规性救济手段应当是“停止侵害”而非“损害赔偿”。对此，美国《反不正当竞争法(第三次)重述》在对《兰哈姆法》中有关损害赔偿部分的规定进行评论时，也曾特别强调，相关评论并不适用于商标淡化诉讼，因为反淡化法案在此类诉讼中通常仅提供禁令救济*参见Restatement (Third) of Unfair Competition § 36 (1995)。而麦卡锡教授也认为，在反淡化诉讼中，请求损害赔偿的商标权人仅证明存在“淡化的可能性”还远远不够，还必须证明确有淡化的现实危害发生，并能提供合理计算损害的方法*参见J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §24:132 (4th ed.)。

又如，在商标“反向假冒”案件中，学理上一般认为，反向假冒行为的危害在于，剥夺了商标权人向消费者展示其商标的机会，切断了商标与商品之间的特定联系，这不仅会对商标识别功能产生抑制作用，同时也会削弱商标权人利用商标创建品牌、积聚商誉的能力[7]。然而从逻辑上讲，反向假冒行为究竟会在多大程度上降低商标在市场上的曝光度，进而抵销权利人在创建品牌、塑造商誉方面所付出的努力和劳动，与涉案双方产品的市场规模具有密不可分的关系。如果与原告庞大的营销网络和市场销售规模相比，被告方所实施的反向假冒行为仅具有零星、分散的特点，则所谓的反向假冒危害将如同一滴墨水融入河流那样易于被稀释、消解。换言之，商标知名度越大，产品市场营销渠道越多元化，权利人抵御反向假冒破坏力的能力就会越强，而反向假冒损失被证明的机率则会相应降低。从这一角度观察，法官在判断“反向假冒”行为所可能造成的损失时，理应对被告侵权规模与原告经营规模之间的比例关系问题进行细致分析*在我国法院系统审理的为数不多的“反向假冒”案件中，审判机关往往缺少对反向假冒危害的可能性问题的分析。在北京一中院1994年审理的“枫叶商标反向假冒案”中，被告方购买了26条原告生产的“枫叶”牌西裤，随后将其中的25条男西裤的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标进行销售，至法院采取证据保全措施时，共销售8条(含原告购买的2条)。与原告在法庭上诉称其产品业已获得诸多荣誉、远销海外市场的情况相比，如此侵权规模究竟何以造成10万元的重大商誉损失(含合理维权费用)，法官显然还需要有更加令人信服的论证。(参见(1994)中经知初字第566号判决书)而在宁波中院2015年审理的“万利达商标反向假冒案”中，法院审理认定，被告“中天控创科技有限公司”在购买了原告的“malata”平板电脑后，将自有的“AOV”品牌标贴粘贴覆盖在“malata”商标之上，随后作为其智能控制软件系统的载体一并出售的行为构成反向假冒。然而根据法院查明的事实，被告销售的涉案平板电脑共计24台，在尚未有其他证据证明被告存在更大规模的侵权行为之前，法院所做出的30万元损害赔偿判决似乎也显得过于武断。(参见(2015)浙甬知初字第41号判决书)。

再如，对于关联混淆、赞助混淆以及推定混淆侵权案件而言，传统的理论预设是，被告方意图染指原告方的商誉，其混淆行为对后者的声誉以及市场销量造成破坏。然而在有的案件中，虽然“商品混淆”确有发生，但由于被告方在市场营销方面具有强大实力，反倒使公众将涉案商标的归属与被告发生错误的连接。美国《反不正当竞争法(第三次)重述》在言及“反向混淆”的危害时也指出，“‘反向混淆’通常并不会造成商标权人商业利益的直接移转，事实上，权利人的销售还会因侵权人对涉案商标的推广而在一定程度上获益；但另一方面，由于侵权人对商标的同步使用，商标权人产品在潜在消费者中的声誉将不再受到权利人专属控制”*参见Restatement (Third) of Unfair Competition § 20 (1995)。为此，对“反向混淆”案件的损失认定应聚焦于对恢复原告商标识别功能的费用偿付，而非商标权人的市场份额减损或商誉损失。在美国最具代表性的反向混淆案件“Big O Tire Dealers,Inc.v.Goodyear Tire & Rubber Co.”中，无论是初审法院还是上诉法院均支持了陪审团的“补偿权利人纠正广告费用”的损失认定思路，只是对“合理费用”的数额判断存在认识差异*该案的初审判赔数额为1960万美元，其中为支付纠正广告费用的赔偿额为280万美元，另有1680万美元为依据州法而做出的惩罚性赔偿；在上诉审中，美国第十巡回法院将被告应支付的纠正广告费用减为67.8302万美元，同时基于初审法院确定的惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间6:1的比例关系，将惩罚性赔偿数额也相应的调减为406.9812万美元。具体内容参见561 F.2d 1365,195 U.S.P.Q.417 (10th Cir.1977)。

三、对商标侵权判赔实践和制度构建的启示

由前文分析可知，基于商标权自身的特点以及商标侵权样态的多元化，法院在裁断商标侵权损害赔偿问题时，其判赔逻辑和考量重心也需要根据具体案情的不同做相应调整。在这一过程中，对商标权损失进行合理定位是确保判赔纠纷获得公平解决的关键所在，而这也将为我国商标权领域的判赔实践和制度构建带来启示。

启示一，在侵害商标权的司法判赔实践中，损害证明是诉讼过程中联结侵权认定与判赔裁量的不可或缺的重要一环，法官应当积极引导诉讼当事人围绕损害的类型、存在的可能性及范围等问题展开充分的质证分析，以尽力为判赔数额的计算提供正当性基础。在损害证明环节缺失的情形下，法官不能武断地将“侵权事实”与“损害事实”简单混同，而应当将损失定位不明的不利后果加诸商标权人。不可否认，对商标权损失的定位要求确实在客观上加大了商标权人在侵权诉讼中的求偿难度，然而损害赔偿救济概率的减少更多体现的是法官在解决赔偿纠纷时的理性回归，而非对商标侵权人的姑息与放纵。事实上，损害赔偿民事责任绝非震慑、遏制商标侵权的唯一有效手段，在现行商标法体系下，通过对个案中侵权民事责任认定环节与行政或刑事制裁环节的有效衔接，同样能够为商标权利益的保护构建一个更加严密的责任追究网络。这里尤为值得一提的是，根据我国《民法通则》第一百三十四条以及最高法《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，法院在审理商标侵权纠纷时，除了根据权利人的请求对侵权民事责任做出认定外，还有权根据案件的具体情况做出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。然而在司法实践中，上述规定实际上已基本处于“空置”状态，未能有效发挥其应有的功能。在前文提及的“美孚商标侵权案”中，原告在诉讼中曾明确要求对被告进行民事制裁。法院认为，民事制裁的主要目的在于对具有主观恶意的侵权行为人进行处罚，以尽可能杜绝此类行为的发生并为社会公众提供正确行为导向。然而法院已经对原告450万元的赔偿请求予以全额支持，这一数额已足以起到上述目的，故无需再对被告进行民事制裁*参见(2014)京知民初字第143号判决书。。。循此逻辑，在商标权人求偿难度加大的情形下，民事制裁手段的功能理应有更大的发挥空间。

启示二，鉴于法官判赔思路的形成与商标权损失定位的结果息息相关，我国《商标法》第六十三条有关损害赔偿计算方式的适用顺位规定过于僵化，易于造成认识混乱。特别是对于“侵权获利返还”以及“许可使用费的合理倍数”规则，二者只不过是法官在特定侵权样态下所采用的损害赔偿计算方式，实无必要在损害赔偿框架下单独予以特别强调。根据《商标法》第六十三条的规定，法官对损害赔偿数额的认定在逻辑上无非存在两种可供选择的方式：其一，根据涉案当事人提供的证据信息，对商标权人的实际损失数额做出有明确计算依据的认定；其二，在当事人基于种种原因无法充分提供有效证明材料的情形下，由法官综合案情在法定限额内对可能发生的损失数额进行笼统的、无明确计算标准的简化认定。就后者而言，作为一项授权法官对损失数额进行酌定的制度安排，其在本质上并非是一种独立于损害赔偿的特殊金钱救济手段，法官自由裁量权的行使仍应以损害事实获得证明为基本前提，而对赔偿数额的具体酌定也需要在损失定位的既定轨道上实现，既不应包含惩罚性因子*在学界及司法实务界，一种较具代表性的观点认为，法官的酌定判赔不仅是一个事实认定问题，同时也是一个价值判断问题，如此方能发挥判赔结果的社会引导功能。例如，在前文提及的“新百伦商标侵权案”中，一种对500万元判赔结果的解释是，法官在认定被告侵权获利145万元的基础上，还特别考虑了被告具有明显的侵权主观故意，据此，原告在获得65万元合理维权支出之余，还获得了三倍于侵权获利的惩罚性赔偿。从我国现行商标法的赔偿规则体系看，立法似乎确实有意让“酌定判赔”兼具补偿与惩罚的双重功能。然而作为一种在补偿性赔偿责任之外施加于侵权人的额外负担，具有示范性、报复性特征的惩罚性赔偿理应在适用的条件以及程序上受到更加严格的制度限定，而这显然与“酌定判赔”的简易性特点格格不入；此外，“酌定判赔”的笼统性也使得惩罚性赔偿的制裁、遏制功能无法通过与补偿性赔偿作参照、比对的方式获得充分发挥。，更不能天马行空毫无事实基础。另一方面，尽管从填平损失的角度观察，“酌定判赔”是一种具有替代性的次优选择，但这并不意味着在具体个案中，法官只能对上述两种损失数额的认定方式做完全绝对的排他性选择。在有的案件中，权利人对不同侵权时段的损失数额或者对其遭受的多重损害在证明能力上也可能会存在一定的差异，此时对损失数额认定方式的组合运用将更有利于确保判赔结果的精细化*最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中，曾明确指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”在本文看来，这一规定更意在强调对损失数额认定方式的组合运用，而不应被简单看作是司法政策突破法定限额判赔规则之举。。

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责任编辑：许辉猛

On the Judgment of Loss in Trademark Infringement

Xu Congying

(LawSchool,JiangxiUniversityofFinanceandEconomics,NanchangJiangxi330032 )

In the lawsuit of trademark infringement,the infringement facts and loss need not coincide with each other.Since the illustration on trademark loss is a key point to join the infringement and damages,litigants and judges should judge the loss according to the specific type of infringement,which can not only indicate the debate direction for parties,but provide an analysis path which is more in line with the market logic for judge’s reasonable verdict.

trademark right；infringement compansation；judgment of loss；statutory damages

2016-12-02 基金项目：本文系江西省高校人文社会科学研究2014年度项目“侵犯知识产权的惩罚性赔偿问题研究”的阶段性研究成果(项目编号：FX1401)。

徐聪颖，男，江西财经大学法学院副教授，法学博士，主要研究领域为知识产权法。

D923.43

A

2095-3275(2017)03-0100-08