论刑法解释中类推解释与扩大解释之区分

喻梦鸽 张丹丹

(华东政法大学，上海 200042)

论刑法解释中类推解释与扩大解释之区分

喻梦鸽 张丹丹

(华东政法大学，上海 200042)

罪刑法定原则是刑法最基本的原则，但绝对地机械地遵循罪刑法定原则会有一定的弊端，因此对刑事法律条文进行法律解释十分必要，而解释的关键则在于如何科学且合理地在罪刑法定原则的框架内进行解释，为此有必要对类推解释与扩大解释进行界分。从如何进行区分二者以及区分的标准该如何界定入手，对主要学说进行论述探讨，以得出最恰当的区分界限。

刑法；类推解释；扩大解释；区分

1 扩大解释与类推解释区分的必要性

区分类推解释与扩大解释不仅十分必要，而且从实质上来说也有必然性。明确两者之间的界限也与法律的明确性要求以及人权的保障有密切的关系。倘若不对二者加以区分，则将会导致法官权力的滥用。

1.1 罪刑法定原则之下的必然要求

罪刑法定原则是刑事法律中最重要的一条理论原则，也是现代刑法法治的基石。不违反罪刑法定原则的扩大解释是被法律所允许的，同时也应当坚定地禁止使用不被允许的违反罪刑法定原则的类推解释。

首先，这是司法解释中的必然要求。例如，大多数学者认为2001年最高人民法院出台的关于生产、销售不符合标准的医用器材罪的司法解释中的“购买、使用”的词义与“销售”的词义相同，鲜有实践价值。归结而言，学者们对该司法解释所发生的争议实际上是一个如何在刑法条文的语义可能范围之内挖掘词语内涵的问题，这实质上就是划分类推解释与扩大解释之间的界限问题。

其次，这是司法适用中的必然要求。司法工作人员在司法实践中不能仅仅机械地理解法条规范的内容，而是应充分挖掘刑事法条用语的内涵，这一做法将有利于真正实现刑事法律的实质正义。但对刑事法律条文规范的解释也应当限制在一定的范围内而不可以越界，否则扩大解释将会变为不被允许的违背罪刑法定原则的类推解释。

1.2 刑法解释论上的必要性分析

我国刑法学界，存在实质解释论学派和形式解释论学派[1]的分歧，这两个学派的代表学者分别为张明楷教授和陈兴良教授。但这种分歧并非是完全不可调和的。

首先，这两个学派都对对方学派的理论主张存在着误解。在支持形式解释论的学者看来，支持实质解释论的学者将在刑法条文中没有明文规定进行定罪处罚的行为划在犯罪范围之内；而在支持实质解释论的学者看来，也将形式解释论学派的观点错误解读为在刑法中明文规定的没有必要进行定罪处罚的行为也划归犯罪范围。而在实际上，支持实质解释论学派的学者也认为实质解释应当在刑事法律明文规定的范围之内进行，不能将刑法没有明文规定的行为进行定罪处罚[2]。同样地，支持形式解释论的学者也排除了刑法明文规定的没有定罪处罚必要性的行为。其次，实质判断与形式判断的阶段性典型问题也只有关于将“冒充”解释为包括“假冒”与“充当”是否合理的争论，这实际上也是一种类推解释，而不是扩大解释[3]。综合以上论述可知，形式解释论学派和实质解释论学派二者之间并非存在完全不可调和的对立关系。

2 类推解释与扩大解释概念解析

2.1 类推解释

中外学者对于“类推解释”概念的称谓与定义不一而足。德国刑法学者罗克辛认为，类推就是指采用类似性推论的方式将法律规则使用在其他条文规范中并未明文规定的其他案件上[4]。我国刑法学界学者周光权教授则认为类推解释是指使用类似规定的条文来对在刑法条文中没有进行明文规定的行为予以定罪处罚[5]。这些不同的观点均对类推解释的实质表达出了几乎相同的含义：即使现有的刑法条文中没有规定某一行为，也应当按照最类似的条文给予处罚。

进行类推解释的前提是该行为在刑法中并没有明确的规定，而为了评判这一行为去找相似的法条进行套用的做法，实质上是“法官造法”的行为。正如一些刑法学学者所指出的，类推解释在被作为法律解释的同时又被认为是超出文本可能语义范围外的违背罪刑法定原则的法律解释，这一做法明显是互相矛盾的[6]。

2.2 扩大解释

根据目前刑法学界理论，对于扩大解释的具体内涵采取的通说是“扩张字面含义说”，只是不同的学者具体表述稍有不同。日本的西田典之教授认为有时应根据需要对刑法条文作出超出字面含义的解释[7]。我国学者赵秉志教授则认为扩大解释是一种对刑法条文作出合乎逻辑的、大于字面可能含义范围的、同时又符合立法原意的法律解释[8]。从实质上来说，使用扩大解释方法进行解释时，仍然属于文义所及范围之内。

扩大解释对于刑法适用来说是十分必要的。为了适应不断变化的社会生活的需要，就要灵活地运用扩大解释这一法律解释方法。例如，对“破坏交通工具罪”中的“大型拖拉机”，我国刑法学界通常将“汽车”也纳入“大型拖拉机”范围之内,这在实际上就是对法条进行了扩大解释。但有一点应当注意，尽管扩大解释为罪刑法定原则所允许,但这并不意味着使用扩大解释得到的结论可以违反罪刑法定原则。

3 区分类推解释与扩大解释的标准

3.1 区分二者的主要学说

3.1.1 法条语义说

这种学说的判定标准为作出解释的内容是否在“语言的可能的意义”的界限之内，类推解释与扩大解释的不同之处在于解释出的内容是否超出了刑法条文语言的可能文义之外。由于社会生活在不断变化，这两者的区分界限也在不断变动，如果超过了这一界限，那么二者之间就是质的区别而不再是量的区别。类推解释是违反了罪刑法定原则的解释，而扩大解释是法律允许范围内的解释。

3.1.2 预测可能性说

这种学说的判定标准为解释内容是否在“国民的预测可能性”的范围之内。如果超出了一般民众的预测可能性时，那么这个扩张解释就是违反了罪刑法定原则，而不被法律所允许。因此，预测可能性学说也要以法条规范内容为依据。

3.1.3 本质属性说

这种学说的判定标准为解释的内容是否具有“核心属性”，如果解释的事项具有这种核心属性，就是合理的扩大解释；倘若缺乏了核心属性，则属于不合理的类推解释。因此需要充分考虑该概念的立法意图、词语语境，以及当时的社会、政治因素等。

除以上学说外还有其他多种学说观点，尽管分属不同学派，但这些学说都仅能在理论上区分类推解释与扩大解释，一遇到实践问题还是很难区分二者。

3.2 区分二者的适用标准的分析

以以下两大学说作为区分标准都存在一定的缺陷。

3.2.1 “法条语义说”及其缺陷

“法条语义说”受到不少刑法学者推崇。虽然不论国外还是我国的刑法学理论通说都以是否超出刑法用语的可能含义作为区分标准，但这并不可能是最终的定论，因为这一理论学说是存在一定缺陷的。

刑事法条用语中，只要借用了日常用语来表述，那就多少都会不够明确，不仅在“规范概念”场合(如强奸、猥亵)，在“记述的概念”场合也是一样。增田丰教授指出，就适用可能性而言，“含义的核心”领域和“含义的边缘”领域几乎构成所有的法律概念的外延，前者是“肯定的案件”，而后者则能够产生“疑问”，属于“中性案件”。除此之外，就法律概念的适用可能性而言，还有既不属于“核心含义”也不属于“边缘含义”的领域，这是具有“否定的确实性”的“否定案件”。“当我们说到法律概念的暧昧性或者不明确性时……关于‘含义的边缘领域’与‘核心领域’或者是与‘超出了边缘’的领域之间的界限，恐怕会产生‘新的暧昧性的问题’以及‘界限的流动性’的问题。”[9]这一问题恐怕是该学说无法回避的难题。

3.2.2 “预测可能性说”及其缺陷

学者们提出了一般人的预测可能性标准，用以判断解释是否超出了刑事法律用语的可能含义和语义“射程”，这就是“预测可能性说”。该学说认为，凡是超出一般人预测可能性的解释结论就是类推解释，尚未超出的则是扩大解释。“国家将违反一般国民预测的某种行为认定为犯罪，或者是科处违反预测的种类或量的刑罚，都可以认为是侵害了国民的基本的权利和自由”[10]。

由此来说，通过一般民众的常规理解能力及预测可能性将刑法用语的可能含义加以精准化，是朝着正确的目标向前迈进了一步。但“预测可能性”仍然是个不够明确的概念。即便是这一学说的众多拥护者，由于对可能性的判断不一，就如何来考察判定预测可能性也存在着分歧，能否借助这一学说顺利区分二者仍是未知数。

3.2.3 问题归结与解决方向

类推解释与扩大解释二者之间的界限是随着社会的发展变化而不断发展变化的，甚至可以说是“流动的界限”。但这样的流动是在所难免的。关于如何区分二者，现在刑法学界存有多种学说，但这些学说都具有一定的局限性，而以是否超出了“法条用语的可能含义”作为扩类推解释与扩大解释之区分标准则划定了基本的框架。但倘若将“法条用语的可能含义”作为一个固定公式无限定适用，就有可能使这一划定界限的区分功能丧失，甚至出现侵害民众预测可能性的解释的不良后果。虽说刑法学的通说采用了“法条语义说”标准，但这应作为可允许的法官解释的底线。

4 结语

区分类推解释与扩大解释二者之间的界限问题涉及到刑法用语的模糊地带，而社会的不断变化发展则决定了这一界限是动态的而非绝对静止的。我们在禁止类推解释之外，还应当禁止不合理的扩大解释。只有符合在刑法条文用语词汇文义的可能性范围之内的、国民预测可能性之内的、且在司法实践中符合现实要求、符合多数人正义观等要素的解释，才是科学的、合理的、符合罪刑法定原则的刑法解释。

[1]黎宏.单位刑事责任论[M].北京:清华大学出版社,2001.

[2]陈兴良.形式解释论的再宣示[J].中国法学,2010(4).

[3]刘艳红.走向实质的刑法解释[M].北京:北京大学出版社，2009：2 223.

[4][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：79.

[5]周光权.刑法总论(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社，2011：13.

[6]周少华.“类推”与刑法上之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释[J].法学研究，2004(5)：61.

[7]曾友祥,王聿连.单位犯罪存在范围的批判性反思[J].法学杂志，2012(2).

[8]卜维义.法人犯罪及其双层机制与两罚制[J].经济与法,1991(6).

[9][日]增田丰.语用论的含义理论与法解释方法论[M].劲草书房，2008：167.

[10][日]西原春夫.刑法总论(改订版 上卷)[M].成文堂，1991：35.

责任编辑：卢宏业

The Discrimination between Analogical Interpretation and Expanding Interpretation in Criminal Law Interpretation

YU Meng-ge, ZHANG Dan-dan

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

The principle of legally prescribed punishment is the basic principle of criminal law, but the absolute follow the principle of legally prescribed punishment mechanically for a will have certain drawbacks, therefore necessary interpretation of the criminal law is necessary, and the key of explain lies in how to scientifically and reasonably interpreted within the framework of principle of a legally prescribed punishment, so it is necessary to divide ten analogical interpretation and expanding interpretation. This article will mainly discuss how to distinguish the two, how to define and distinguish standards, and analyze the main theory, attempts to draw the most appropriate to distinguish the boundaries finally.

criminal law; analogy explanation; expanding explanation; discrimination

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.02.023

2016-12-09

喻梦鸽(1994—)，女，河南信阳人，2015级研究生。研究方向：刑事法律实务。

D920.5；D924

A

1674-6341(2017)02-0054-03