小议行政垄断及其法律规制

【摘要】行政垄断是一种具有多重社会危害性的限制竞争行为。它的存在和发展极大地阻碍了社会主义市场经济的发展，必须用法律手段对行政垄断进行规制。本文按照不同的分类标准将行政垄断分为各个具体形式并针对性地提出立法意见。

【关键词】行政垄断；法律规制；立法意

见

一、行政垄断的界定

“行政垄断”这一概念，是为与传统的市场主体的垄断或限制竞争行为相区别而被提出的。它最早出现于20世纪80年代末期的经济学家的著作中。1990年，法学家王保树先生在他所撰写的《企业联合与制止垄断》一文中，首次从反垄断法的角度将我国经济生活中的垄断分为“经济性垄断”和“行政性垄断”两种类型。此后，“行政垄断”这一概念被广泛使用（也有称“行政性垄断”或称“行政化垄断”等）。

关于行政垄断，学者们有不同的看法，其中主要觀点有：行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争；行政垄断是凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为；行政垄断是指国家运用公权力实施并保护的排除或限制竞争的行为；等等。《中华人民共和国反不正当竞争法》将其表述为“行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争”。

我们在此可以将其简单地定义为：行政垄断是指行政主体滥用行政权力排除限制市场竞争的行为。其表明：

1、行政垄断主体的特定性，即非一般的市场经营主体，而是行政主体（享有行政职权，并能以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。包括行政机关和受法律、法规授权的组织）；

2、行政垄断行为的强权性，即非市场经营主体的自身经济行为，而是行政主体滥用行政权力这一强大的公权力来实现的对市场竞争的实质限制。

二、行政垄断的表现形式

对于行政垄断的表现形态，各界学者根据不同的依据和标准，进行了不同的分类，有人将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司等四种，有学者认为行政垄断分为地区垄断、行政强制经营行为、行政部门干涉企业联合行为及行政性公司滥用优势、妨碍市场竞争行为；有学者认为行政垄断分为地区性行政垄断和行业部门性行政垄断两类，等等。我国《反不正当竞争法》第7条规定了强制交易和地区封锁两种非法行政垄断形式。下面按三种不同分类标准对行政垄断的形态予以说明：

1、地区封锁、部门垄断、强制交易和强制联合限制竞争

《中华人民共和国反垄断法（大纲）》以行政垄断的外部表现特征为标准，将非法行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易和强制联合限制竞争四种形态。

（1）地区封锁。又称地区垄断，是指某一地区的行政主体为保护本地区企业和经济利益，滥用行政权力排除、限制外地经营者参与本地竞争或本地经营者参与外地市场竞争的行为。这是最典型、最普遍又最严重的行政垄断形态。

（2）部门垄断。它是指行政主体为保护本部门的企业和经济利益，滥用行政权力实施的排除限制其他部门经营者参与本部门市场竞争的行为。部门垄断的基本形式有部门分割与垄断性定价两种。部门分割是政府或其所属部门利用经济管理权限排斥、限制或禁止本行业以外的经营者从事某种经营活动的行为，垄断性定价是指政府或其所属部门违反价格法的规定制订商品或服务价格的行为。

（3）强制交易。根据《反不正当竞争法》第7条将其定义为：政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动的行为。其基本形式有强制购买和强制出售两种。在实践中的具体表现形式例如指定辖区内的各个政府部门办公室统一采购某公司某品牌的办公用具、利用自身强势地位强制消费者购买某品牌的智能电表等。

（4）强制联合限制竞争。它指政府或政府所属部门利用行政权力强制本地区或本部门企业联合以排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。其主要方式是政府或政府所属部门出于某种需要或目的，运用行政权力，以“规范”、“引导”等名义，强迫本地区、本部门的企业联合或组成企业集团；或者强迫经济效益好的企业兼并经营不善甚至濒临破产的企业；强制联合定价，等等。

2、积极行政垄断和消极行政垄断

根据我国行政法学关于行政作为与行政不作为的分类理论，以行政主体是否主动作为为标准，可将行政垄断分为积极的行政垄断和消极的行政垄断。积极的行政垄断是指行政主体通过主动的行政作为实施的行政垄断；消极的行政垄断是指行政主体通过行政不作为实现的行政垄断。积极行政垄断是比较显而易见的垄断形式，在生活中较为常见，例如行政主体的强制联合交易行为。而消极行政垄断则较为隐蔽。表面上看来并没有主动设置竞争障碍，似乎没有构成行政垄断，但是实际上，正是由于它的不作为没有履行应尽的义务而同几级行政垄断一样能产生限制正当竞争的效果。例如应该对某企业颁发许可证、准入证等证件，应该为其办理相关手续的时候而不作为，不予颁发和办理，导致企业无法正常参加市场竞争。

3、抽象行政垄断和具体行政垄断

以行政行为的实施方式为标准，可将行政垄断分为抽象的行政垄断与具体行政垄断。抽象行政垄断是指行政主体以制定和发布法规、规章、命令、决定等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为。这类垄断方式有两个特点，即对象的不特定性和可反复适用性。例如常见的以“红头文件”的形式来限制竞争。具体行政垄断是指通过行政主体的具体行政行为实现的垄断，其特点表现为对象的特定性和不可重复性。它是更为常见的行政垄断手段，例如行政主体要求辖区内的两家出租车公司都必须购买某公司的某品牌的车型。

三、行政垄断的规制手段

笔者私以为可以根据行政垄断行为的分类，针对具体的垄断行为提出不同的规制措施：

1、地区封锁、部门垄断、强制交易和强制联合限制竞争

（1）地区封锁和部门垄断。它们的基本是一致的，都是为了维护本地区或者本部门的利益而采取行政垄断手段来限制竞争，达到稳固甚至提升利益的目的。改革开放以后，随着经济体制改革的深入，改变了由中央集中管理经济的体制，将经济管理权下放给地方政府和各个经济主管部门，使它们自主管理经济的权力不断扩大。中央和地方在经济管理上分权的主要目的，是发挥中央和地方两方面的积极性，搞好经济建设，推动社会发展。但是，行政性分权在产生一定积极作用的同时也带来了一系列的弊端，表现为经济管理权力由中央政府下放到地方政府和各经济管理部门后，各地区、各部门为一已之利表现出强烈的地方和部门保护主义倾向，使地区封锁和部门垄断的行政行为愈演愈烈。

针对此，可以提出以下建议：

①改变现有的财政政策。地方财政状况决定了地方领导的经济收入，而地方企业的税收是地方财政的主要支柱。因此为了稳定领导者的经济收入，地方领导必然用尽浑身解数来保护地方产业的发展。有时为了地方企业的发展，不惜通过行政权力来维护本地的企业。依笔者拙见，评价各个地区的政绩不应该只看本地区范围内的GDP增长，而应该看总体的各项指标的发展以及对全国经济的贡献，从而从源头上遏制各个地区为了本地的利益，在扶植本地区的企業的同时，压抑其他企业的发展或者限制本地区企业的向外发展，一心只搞本地的经济发展。

部门垄断中的部门主要是指一些大型国有企业和行政性公司。它们都是关系到国计民生的关键力量，应该主要站在公共利益的角度来为国民提供相应的服务，而不应导致产生部门分割和垄断性定价这两种垄断手段。究其原因是国家给其有增值性的目标，但是国家的出发点是为了保护国有资产，防止国有资产的流失。但是这个目标以及授予他们的行政权力导致了他们一心保护本部门的利益，从而采取各种手段来限制竞争。为此，因该修改《企业国有资产法》，完善相关法律，从根源上改变此种局面修改保值性要求，从他们的经济投入和社会绩效产出来的对比来评价其效益和国有资产的保护。

并且对于部门垄断行为，应该限制部门手中的权力，加强经济体制改革和行政体制改革，彻底推行政企分离，逐步转变政府职能，实现政府行政权力的转移，即政府向市场、企业放权，变经济管理中的“全能政府”为“有限政府”；强化宏观管理，弱化专业经济管理，变直接管理为间接管理。

②完善法律体系，加强政府依法行政，限制行政主体的自由裁量权，加强相互之间的监督与制衡。

“法无规定不可为”，行政主体的权力由法律规定，应从严把握其权力范围，限制其自由裁量权，除了工商行政管理部门对其进行监管之外，还可以加强人大对于行政主体行政范围的审核和监督。

除了工商行政管理部门来监督制约各个部门的部门分割手段外，发展与改革委员会可以通过对价格的监管来防止部门垄断中的垄断性定价行为。

③加强对法律责任的落实。地区垄断和部门垄断行为大多是为了地区或者部门的整体利益。因此，与行政主体的首长负责制相对应，对于这两种行政垄断行为可以通过让行政首长承担行政责任的方式，迫使行政首长对直系下属的行为进行监督，层层往下，一支有问题，就惩治一系支脉的行政首长，达到从上往下进行监督检察的作用。但是，行政责任的明确落实须从严把握。

（2）强制交易和强制联合限制竞争

这两种行政垄断手段主要是各个行政主体为了谋取一己私利，而进行的行政垄断行为。应该加强对行政行为主体的责任的落实，同时也不应忽视行政主体的责任，以此来保护行政相对人的利益。

①禁止随意设立限制或者可能限制竞争的行政机构，或者对相关机构或有关社会组织授予限制或者可能限制竞争的行政权力，尤其应明确限制通过设置带有行政职能的行业协会等限制竞争。

②完善立法，落实法律责任。

此处行政首长不应一律负法律责任，主要责任人应该是做出行政行为主体。行政行为主体在此负行政责任以及对社会公共利益造成重大危害时应负刑事责任。由行政主体对行政相对人负民事责任即赔偿责任，弥补行政相对人的损失。而行政主体可以对行政行为主体追偿损失，并对其做出行政处分。

③通过各种方式对这强制交易行为进行监督。设置奖励制度，鼓励民众举报强制交易行为，鼓励舆论报道监督，工商行政管理部门对这些举报和报道行为应进行审核调查，并给出答复，做出处理行为。

④工商管理部门在审核地方企业联合的材料时应审查其意愿，了解是否为强制联合行为，并暗中调查掌握证据做出处理决定。

⑤禁止行政官员从事企业经济活动，从而彻底消灭所谓的“红顶商人”现象，还市场以纯粹的私域空间。

2、积极行政垄断和消极行政垄断

（1）针对积极行政垄断

积极行政垄断属于外显的行政行为，可以将其分成地区封锁、部门垄断、强制交易和强制联合限制竞争行为，并采取上述的相应措施对其进行规制。

（2）针对消极行政垄断

消极行政垄断则具有较强的隐蔽性，主要应通过企业的举报和加强审核的方式来进行监督审查。但此处不宜由工商管理部门来进行审查监督。消极行政垄断中的很多行为例如办法行政许可证、营业执照等行为等都是由工商行政管理部门的分内之事，让其自己监督自己，无异于其既是“裁判员”又是“运动员”，最好应有一个独立于行政主体的一个外在机构来进行审核。

对于这二者的行为当然要落实行政、民事和刑事责任，完善法律规定，这样才能起到较好的规制效果。

3、抽象行政垄断和具体行政垄断

（1）针对抽象行政垄断

发布禁令是《反垄断法》拥有的较为特殊的一种手段，也是对违法行政垄断行为最重要的制裁手段之一。禁令可以对所有非法垄断行为做出，包括经济垄断及行政垄断。以禁令方式规制行政垄断行为应主要针对抽象行政垄断行为，包括国务院规范性文件、部门规章、地方政府规章等在内的以政策、法令等形式出现的，本身违反《反垄断法》或没有适当的法律、行政法规依据而限制竞争的一切抽象性行政行为为行政垄断行为，予以明确的立法禁止。同时，考虑到我国目前的实际情况，应当将法律和行政法规允许存在的带有行政权力影响色彩的垄断现象适当保留，并通过赋予反垄断执法机关相应的审查权（如年度审查建议权）等，对之加以适当约束并逐步缩减其范围和影响，直至最终取消。对这一类抽象行政垄断行为，反垄断法执法机关有权对其发布禁令，禁止它们的贯彻和执行。

（2）针对具体行政垄断

具体行政垄断行为是针对具体的行政相对人做出的。对于具体行政垄断行为除了监督管理部门对其监管和处罚之外，行政相对人还可以提起行政诉讼以及行政赔偿诉讼，要求做出行政行为的行政主体进行国家赔偿，并对相关的行政相对人进行行政处罚，严重危害到公共利益的行政相对人还将承担相应的刑事责任。

四、结束语

行政垄断的规制之路还有很长。以上皆为笔者的拙见，很多地方还值得推敲，并且对于其规制不只是靠立法就能完成的，还需要执法、司法多方面进行保障。只有多方面共同努力才能保障对于行政垄断的法律规制的成效，遏制这一现象的复生。

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【作者简介】

周泽娜（1992—），女，广东汕头人，四川大学法学院2014级诉讼法学专业硕士研究生，主要研究方向：刑事诉讼法。