擅自抵押他人房屋是无效吗

颜梅生

问：我有价值数十万元的房屋一套，并已领取房屋产权证。半年前，我儿子开办的公司因扩大经营之需，向李某借款50万元，并与他签订了借款合同，约定以我的房屋作为抵押。但我对此事一无所知，事后我既没有与李某签订担保合同，也没有向他們表示过愿意用我的房屋抵押，更没有到房地产管理部门办理抵押登记。如今，因借款到期后，我儿子无力还款，李某遂找到我，以我儿子和他签订的借款合同为凭，坚持认为我当时虽未在场，但基于母子身份，同样必须受到约束，要我一周内搬出房屋，以便其变卖房屋受偿。请问：李某的理由成立吗？

答：李某的理由不能成立，你有权拒绝他的要求。

《担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《物权法》第一百八十五条也指出：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百一十二条、第一百一十三条则更加明确地表示：“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。”“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”从这些法律规定可以看出，抵押必须同时符合两个要件，否则便属无效，抵押权人无权据此以抵押物折价或者以拍卖，变卖该抵押物所得的价款受偿：一是用于抵押的财产，应当属于债务人所有；或者虽然不属于债务人所有，但取得了具有所有权的第三人同意；债务人对自己无所有权或者未经第三人同意的财产不得设定抵押权。二是债务人或者第三人必须就抵押事项订立书面合同，至少在债务人出具给债权人的债权文书中有明确的抵押意见。

本案中，你并没有和李某签订抵押合同，也没有同意你儿子用你的房产去做抵押，因此李某所享有的抵押权从一开始起，便对你没有任何法律约束力。一方面，你儿子的行为属于无权处分，即房屋的所有权人是你，而不是你儿子；你没有同意将房屋交由你儿子作抵押物，甚至对你儿子与李某之间的借贷、抵押行为一无所知，你儿子自然无权用你的房屋设立抵押。另一方面，你并没有与李某签订抵押合同，也没有在你儿子与李某的借款合同中表明愿意以自己的房屋作为抵押，事后亦没有追认。

此外，根据《物权法》第一百八十条第一项、第一百八十七条、第一百八十八条等的规定，就房屋设置抵押权，还必须办理抵押登记，抵押权自登记时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。