《中华人民共和国政府采购法实施条例》的理解与适用(四)

2017-03-28 07:55陈渊鑫
财政监督 2017年18期
关键词:法律条文财政部门中标

●陈渊鑫

《中华人民共和国政府采购法实施条例》的理解与适用(四)

●陈渊鑫

“财政监督常用法律法规的理解与适用”之二十六

三十一、质疑时效期间的起算

法律条文:

第五十三条政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日,是指:

(一)对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;

(二)对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之日;

(三)对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。

法律条文的重点内容解读:

本条是关于供应商提出质疑的法定期限起算时间的规定。

政府采购活动是一个连续不断的过程,供应商如果认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害,应当及时提出质疑;否则,就可能给采购过程的连续性带来不利影响。因此,《政府采购法》第五十二条为供应商提出质疑设定了一个时限,即供应商应当在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内提出质疑。“知道或应当知道权利被侵害”,是我国立法普遍采用的、关于法律时效期间起算点的确认标准。“知道或应当知道”从字面上理解很简单。“知道”是指权利人主观上知道自己权利被侵害的事实;“应当知道”则是一种法律的推定,指基于客观之情事及一般民众、法人根据其智识经验应尽的注意义务。权利人应当知悉其权利被侵害的事实,但因其自身过失而未知情,在该情形下,法律推定其知道其权利受到侵害。为保障供应商依法维护自身权益,并提高可操作性,《条例》区分“采购文件”、“采购过程”、“中标或者成交结果”这三类不同的可质疑事项范围,分别细化规定了质疑时效的具体起算时间。

(一)质疑采购文件的时效起算

《条例》规定,“对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日”。对于此条款需要注意两个方面的问题:一是可质疑的采购文件的范围。值得注意的是,根据《政府采购法》第四十二条之规定,并非所有的采购文件供应商都可对之提出质疑。在实践中,可质疑的采购文件主要是指招标、谈判、询价、磋商、资格预审公告以及招标文件、谈判文件、询价通知书、磋商文件、资格预审文件(包括属于其组成部分的澄清、修改、补充文件和评标标准、合同文本等)。二是对采购文件质疑的时效期间起算日期。根据《政府采购法》、《条例》以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)、《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)等政府采购法律法规和部门规章,供应商获取上述可质疑采购文件的方式有两种:一种是公告;另一种是供应商通过点对点方式直接从采购人或采购代理机构处获取。对于以公告方式发布的采购文件,质疑时效期间的起算日期为公告期限届满之日;对于以点对点方式发布的采购文件,供应商收到采购文件之日就是质疑时效期间的起算日期。

(二)质疑采购过程的时效起算

对采购过程提出质疑的,质疑时效期间的起算日期为各采购程序环节结束之日。采购过程,是指从采购项目信息公告发布起,到中标、成交结果公告止,采购文件的发出、投标、开标、评标、澄清、谈判、询价等各个采购程序环节。如对招标公告环节提出质疑的,质疑时效期间的起算日期就是招标公告结束之日;对开标过程提出质疑的,开标结束之日就是质疑时效期间的起算日期;对谈判过程提出质疑的,谈判结束之日就是质疑时效期间的起算日期。

(三)质疑中标或成交结果的时效起算

《条例》规定,对中标或成交结果提出质疑的,质疑时效期间的起算日期为中标或成交结果公告期限届满之日。其原因在于中标或者成交结果公告发布后,潜在供应商知悉中标或者成交结果客观上需要一定的时间,如果从中标或者成交结果公告一发布就视为供应商“知道或者应当知道”,对供应商而言有失公平。

三十二、暂停签订或暂停履行合同

法律条文:

第五十四条询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的,采购人应当暂停签订合同,已经签订合同的,应当中止履行合同。

法律条文的重点内容解读:

本条是关于询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果时暂停签订或暂停履行合同的规定。

政府采购活动具有很强的时效性、程序性和不可逆性。采购程序一旦开始,除非遇到“项目废标”等特殊情况,否则一般不会无故中止。而供应商从发现问题到提出询问、质疑需要一定的时间,采购人或者采购代理机构研究答复询问、质疑也需要一定的时间。因此,等到采购人或者采购代理机构查证后发现供应商询问、质疑事项属实,需要纠正采购活动中的违法违规行为时,一些违法违规行为却往往已经无法纠正。如少数采购人在发生供应商质疑或者估计可能会发生质疑的情况下,为了防止“夜长梦多”,甚至有意抓紧签订合同并赶紧履行,以早日“生米煮成熟饭”,造成既成事实。因此,为了给询问、质疑供应商保留商业机会,让供应商得到实质性救济,《条例》规定,如果询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果,采购人应当暂停签订合同,已经签订合同的,应当暂停履行合同。

值得注意的是,政府采购合同的主体是采购人与供应商。即本条规定的暂停签订或暂停履行合同的义务主体为采购人,而不包括采购代理机构。

三十三、财政部门对投诉事项的调查

法律条文:

第五十六条财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式,必要时可以进行调查取证或者组织质证。

对财政部门依法进行的调查取证,投诉人和与投诉事项有关的当事人应当如实反映情况,并提供相关材料。

法律条文的重点内容解读:

本条是关于财政部门对投诉事项进行调查的规定。

(一)财政部门调查投诉的方式

政府采购投诉制度属于行政救济制度,财政部门作出的投诉处理决定属于具体行政行为。因此,按照依法行政的要求,财政部门处理投诉必须经由法定的调查程序,在查清事实、证据确凿的情况下才能依法作出投诉处理决定。

1、书面审查。在实践中,供应商投诉后,财政部门往往通过调阅项目采购文件资料,再结合投诉供应商提供的证明材料以及被投诉人、其他利害关系人提供的说明材料,一般就能查清与投诉事项有关的具体事实。有鉴于此,从简化行政程序、节约行政成本的角度出发,《条例》将书面审查作为财政部门调查处理投诉事项的基本方式或者说是“默认”方式。

2、调查取证。调查取证是指有调查取证权的组织或个人为了查明案件事实的需要,向有关单位、个人进行调查、收集证据。本条规定授予了财政部门在处理政府采购供应商投诉方面的调查取证权。对于一些比较复杂的投诉案件,有时候仅仅进行书面审查不一定能完全查清事实并获得充分的证据。例如,供应商投诉其他几家供应商共同“围标”或串通投标,或者未中标供应商投诉中标供应商弄虚作假,投标时虚假承诺本企业为小型企业,在评标时获得中小企业优惠待遇从而得以中标。在这种情况下,财政部门运用自身的职权进行调查取证就很有必要。比如,财政部门向被投诉供应商所在地的中小企业主管部门进行调查,以确定其实际的企业规模类型。

3、组织质证。质证是指诉讼、仲裁或其他争议解决活动中,当事人、诉讼代理人及第三人,对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、与本案争议事实的关联性以及是否有证明力,是否可以作为本案认定案件事实的根据,进行说明和质辩的活动或过程。财政部门处理投诉在必要时组织质证,有利于财政部门准确地认定证据,查清事实,从而更加合法、合理地作出投诉处理决定。

(二)相关当事人配合调查的义务

为了减少财政部门调查取证的困难和阻力,本条同时赋予了投诉人和与投诉事项有关的当事人配合财政部门调查取证的法律义务,即财政部门依法进行调查时,投诉人和与投诉事项有关的当事人应当如实反映情况,并提供相关材料。

需要说明的是,这里所称的“与投诉事项有关的当事人”,既包括采购人、采购代理机构和参与了项目采购活动的其他供应商等政府采购当事人,也包括政府采购当事人以外的与投诉事项有关的其他单位及人员,如项目评审专家、行业主管部门、行业协会、投标产品的制造厂家、投诉事项的有关知情人等。

三十四、投诉处理期限计算与处理决定公告

法律条文:

第五十八条财政部门处理投诉事项,需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的,所需时间不计算在投诉处理期限内。

财政部门对投诉事项作出的处理决定,应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

法律条文的重点内容解读:

本条是关于投诉处理期限的计算以及投诉处理决定公告的规定。

(一)检验、鉴定等时间不计入投诉处理期限

政府采购投诉的受理也必须具备一定的形式要件和内容要件,财政部门收到投诉后要审查投诉是否符合受理条件,并根据审查情况作出受理或者不受理的决定。财政部门从收到投诉到决定是否受理需要有一个审查并作出决定的时间。对符合投诉受理条件并决定受理的,收到投诉书之日即为受理之日。对不符合受理条件的投诉,则要区分情况进行不同处理:有些可直接决定不予受理,有些则要告知投诉人补正相关材料后再决定是否受理,有些可能受理后根据实际情况需要投诉人补正材料。另外,投诉案件调查处理过程中可能需要进行一些必要的检验、检测、鉴定、专家评审等。上述投诉人补正相关材料的时间以及检验、鉴定等所需要的时间,都不是财政部门所能够控制的,也不是财政部门通过主观努力就能够减少的。因此,《条例》明确将投诉人补正材料的时间以及投诉处理中检验、检测、鉴定、专家评审所需时间都不计入财政部门处理投诉的期限。

(二)投诉处理决定应当在指定媒体上公告

对于投诉处理决定,《政府采购法》只要求财政部门以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人,而没有要求必须进行公告。但本条第二款规定:“财政部门对投诉事项作出的处理决定,应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。”财政部门在指定媒体上公开投诉处理结果,不仅能“以案说法”扩大政府采购宣传,还能强化社会监督效果,对不规范操作的采购人及采购代理机构、对恶意投诉的供应商、对“专家不专”甚至有悖职业道德的评审专家等都起到较好的震慑作用,为净化政府采购环境、促进社会信用体系建设发挥积极作用。

三十五、对集中采购机构的考核

法律条文:

第六十条除政府采购法第六十六条规定的考核事项外,财政部门对集中采购机构的考核事项还包括:

(一)政府采购政策的执行情况;

(二)采购文件编制水平;

(三)采购方式和采购程序的执行情况;

(四)询问、质疑答复情况;

(五)内部监督管理制度建设及执行情况;

(六)省级以上人民政府财政部门规定的其他事项。

财政部门应当制定考核计划,定期对集中采购机构进行考核,考核结果有重要情况的,应当向本级人民政府报告。

法律条文的重点内容解读:

本条是关于对集中采购机构考核的规定。

对集中采购机构的考核是政府采购监督管理部门对政府采购活动实施监督的重要手段,明确考核的事项有利于财政部门依法实施考核。《政府采购法》第六十六条规定,政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核,并定期如实公布考核结果。本条补充规定了对集中采购机构的考核事项,同时要求财政部门应当制定考核计划,定期对集中采购机构进行考核。

(一)政府采购政策的执行情况

集中采购机构作为政府专门设立的代理集中采购项目的执行机构,在执行、落实政府采购政策方面应当发挥表率作用,在采购文件编制、评审活动组织中,全面落实法律法规和国务院财政部门制定的各项政府采购政策。因此,财政部门应对集中采购机构落实法律法规及政府采购政策的行为进行定期考核。

(二)采购文件编制水平

采购文件是采购活动中重要的法律文件。其编制水平直接影响政策实施效果和项目采购质量。考核时,财政部门应从以下几方面对采购文件进行审查:一是采购文件是否落实经济和社会发展政策目标;二是采购文件对采购项目成交价格或成本进行估算的情况;三是采购文件是否考虑履约风险防控;四是采购文件的整体水平,包括内容是否全面、逻辑是否严密、表达是否严谨、结构是否合理、文字是否通顺等。

(三)采购方式和采购程序的执行情况

政府采购方式和采购程序的法定性是政府采购的重要特征。《政府采购法》第二十六条对政府采购的方式作了规定,即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。《政府采购法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条分别对邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价的适用情形作了规定,第四章专门规定了政府采购程序。财政部门重点考核集中采购机构是否严格按照上述法定的采购方式和采购程序进行政府采购代理活动。

(四)询问、质疑答复情况

集中采购机构应当按照《政府采购法》和《条例》的有关规定处理供应商的询问和质疑,依法维护供应商的合法权益。财政部门应当从以下几个方面考核集中采购机构是否依法受理并处理供应商的询问和质疑:一是是否拒绝受理供应商依法提出的询问和质疑;二是是否针对供应商的询问、质疑事项进行答复;三是认定的事实是否清楚,适用法律是否正确;四是是否在规定的时间作出答复。

(五)内部监督管理制度建设及执行情况

《政府采购法》第六十一条对集中采购机构的内部监督管理问题作出了规定,即集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确,并相互监督、相互制约。为了进一步提高行政事业单位内部管理水平,规范内部控制,加强廉政风险防控机制建设,《行政事业单位内部控制规范(试行)》(财会〔2012〕21号)第四章第三节专门规定了政府采购业务控制的内容。为此,财政部门重点考核集中采购机构是否严格执行政府采购业务控制制度。如是否建立健全政府采购预算与计划管理、政府采购活动管理、验收管理等政府采购内部管理制度;是否明确相关岗位的职责权限,确保政府采购需求制定与内部审批、招标文件准备与复核、合同签订与验收、验收与保管等不相容岗位相互分离等。

(六)省级以上人民政府财政部门规定的其他事项

本项是授权性条款,赋予了省级以上人民政府财政部门根据实际情况规定对集中采购机构的其他考核事项。这里所指的“其他事项”是出于立法技术的考虑而设的兜底条款。

三十六、采购人与采购代理机构之间的相互监督

法律条文:

第六十一条采购人发现采购代理机构有违法行为的,应当要求其改正。采购代理机构拒不改正的,采购人应当向本级人民政府财政部门报告,财政部门应当依法处理。

采购代理机构发现采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者其他不符合法律、法规和政府采购政策规定内容,或者发现采购人有其他违法行为的,应当建议其改正。采购人拒不改正的,采购代理机构应当向采购人的本级人民政府财政部门报告,财政部门应当依法处理。

法律条文的重点内容解读:

本条是关于采购人与采购代理机构之间相互监督的规定。

《政府采购法》第七十一条、第七十二条、第七十六条以及《条例》第六十八条规定了采购人、采购代理机构的违法情形。《政府采购法》第七十四条、第七十五条以及《条例》第六十七条规定了采购人的违法情形。《条例》第六十九条规定了集中采购机构的违法情形。采购人发现采购代理机构存在上述违法情形的,应当要求对方改正;采购代理机构发现采购人存在上述违法情形的,应当建议对方改正。如果违法行为已经导致实际后果难以改正的,或者对违法行为需要追究法律责任的,采购人、采购代理机构应当向财政部门报告,财政部门依法追究或者移送有关部门追究相关当事人的法律责任。

三十七、政府采购评审专家库管理与评审专家职责履行情况的记录

法律条文:

第六十二条省级以上人民政府财政部门应当对政府采购评审专家库实行动态管理,具体管理办法由国务院财政部门制定。

采购人或者采购代理机构应当对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录,并及时向财政部门报告。

法律条文的重点内容解读:

本条是关于政府采购评审专家库管理与评审专家职责履行情况记录的规定。

《政府采购法》未对政府采购评审专家库的管理作明确规定,也未规定评审专家职责履行情况记录与监督管理的内容。本条是对《政府采购法》监督检查内容的补充规定。《政府采购评审专家管理办法》(财库〔2003〕119号)确立了“统一条件,分级管理,资源共享,随机选取、管用分离”的评审专家管理制度,并规定政府采购评审专家由省级以上人民政府财政部门负责监督管理。为此,《条例》明确省级以上人民政府财政部门应当对政府采购评审专家库实行动态管理,并授权国务院财政部门另行制定政府采购评审专家的具体办法。

虽然,政府采购评审专家由财政部门负责监督管理,但评审专家由采购人、采购代理机构实际使用,评审专家是否能够在政府采购活动中依法履行评审职责,应当由采购人或者采购代理机构对其履行职责情况进行记录,并及时向财政部门报告。记录的情况主要包括:是否遵守评审纪律,是否按照采购文件规定的评审方法和评审标准进行评审,是否存在明显的倾向性,是否收受采购人、采购代理机构或者供应商贿赂或者获取其他不正当利益,是否明知与供应商存在利害关系而未自行回避,是否泄露评审文件、评审情况或者评审中知悉的商业秘密等。采购人或者采购代理机构发现上述情形的,应及时要求评审专家改正,并对上述情况进行记录,及时报告财政部门。

三十八、部门的监督检查权

法律条文:

第六十四条各级人民政府财政部门对政府采购活动进行监督检查,有权查阅、复制有关文件、资料,相关单位和人员应当予以配合。

法律条文的重点内容解读:

本条是对财政部门监督检查权的规定。

对政府采购活动进行监督检查是各级人民政府财政部门的法定职责。《政府采购法》第六十五条针对政府采购监督管理部门对政府采购活动进行监督检查作出了规定,即政府采购监督管理部门应当对政府采购项目的采购活动进行检查,政府采购当事人应当如实反映情况,提供有关材料。根据《政府采购法》及《条例》的规定,财政部门有权对任何政府采购项目的采购活动进行检查。在实施检查过程中,财政部门可以向参与该项目采购活动的采购人、采购代理机构、供应商等当事人和有关政府部门等相关单位和人员了解情况,听取意见,核查问题,可以要求相关单位和人员提供有关材料、资料,并有权查阅和复制有关文件、资料。有关文件、资料包括但不限于采购文件,还包括社保记录、纳税记录等有关资料,其载体包括纸质材料、音像资料和电子文件等。相关单位和人员的配合,包括接受调查询问,如实陈述相关情况,完整提供所有相关资料,不得拒绝调查,隐瞒事实,隐匿或损毁相关文件、资料等。

三十九、审计机关、监察机关以及其他有关部门的监督

法律条文:

第六十五条审计机关、监察机关以及其他有关部门依法对政府采购活动实施监督,发现采购当事人有违法行为的,应当及时通报财政部门。

法律条文的重点内容解读:

本条是关于审计机关、监察机关以及其他有关部门对政府采购实施监督的规定。

《政府采购法》第六十七条规定,依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,应当按照其职责分工,加强对政府采购活动的监督。第六十八条规定,审计机关应当对政府采购进行审计监督。第六十九条规定,监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。《条例》补充规定了审计机关、监察机关以及其他有关部门在依法对政府采购活动实施监督过程中,发现采购当事人有违法行为的,应当及时通报财政部门。

四十、《政府采购法》中罚款的数额

法律条文:

第六十六条政府采购法第七十一条规定的罚款,数额为10万元以下。

政府采购法第七十二条规定的罚款,数额为5万元以上25万元以下。

法律条文的重点内容解读:

本条是对《政府采购法》第七十一条、第七十二条有关罚款数额细化的规定。

《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定了采购人、采购代理机构的违法行为与法律责任。《政府采购法》第七十一条规定的法律责任是行政法律责任,包括责令限期改正、警告、罚款等行政处罚,以及行政处分。《政府采购法》第七十二条规定的法律责任包括罚款、没收违法所得等行政处罚和行政处分,以及刑事责任。对于罚款的行政处罚而言,《政府采购法》第七十一条、第七十二条仅规定了处罚的种类,并未规定具体数额或者幅度。在政府采购实践中,各地财政部门对采购人、采购代理机构违法行为的罚款尺度不一致。这导致“同种情况,不同处罚”,有违个案正义。《条例》对此作出了规定,明确《政府采购法》第七十一条规定的罚款,数额为10万元以下。《政府采购法》第七十二条规定的罚款,数额为5万元以上25万元以下。根据《行政处罚法》的有关规定,财政部门在处罚时,应根据违法的情节和危害的后果在规定的范围和幅度内确定罚款数额,不得随意罚款。2013年1月财政部制定的《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》(财法〔2013〕1号)对行政处罚裁量权行使过程中存在的一些普遍性问题,如对并处行政处罚的处理、对当事人同时具有多项财政违法行为的处理,以及出现法律冲突时法律适用等问题作出了规定。财政部门在对政府采购采购人、采购代理机构实施行政处罚时,应当根据《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》的有关规定行使行政处罚自由裁量权。

四十一、采购人违法采购的责任

法律条文:

第六十七条采购人有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并予以通报:

(一)未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案;

(二)将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标;

(三)未按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商;

(四)未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同;

(五)政府采购合同履行中追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额10%;

(六)擅自变更、中止或者终止政府采购合同;

(七)未按照规定公告政府采购合同;

(八)未按照规定时间将政府采购合同副本报本级人民政府财政部门和有关部门备案。

法律条文的重点内容解读:

本条是关于采购人违法实施采购的法律责任的规定。

采购人是政府采购的主要当事人,采购人的活动贯穿政府采购活动的始终:从采购项目预算和计划的编制到采购合同的履行、验收和款项支付。《政府采购法》和《条例》对相关程序都作了规定,采购人必须按照法律、行政法规的规定执行,违反相关规定应承担相应的法律责任。

(一)未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案

采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划,报本级人民政府财政部门备案。采购实施计划是采购人实施采购的依据,纳入集中采购目录的应当委托集中采购机构采购,集中采购目录以外、采购限额标准以上的实行分散采购,采购金额不得超出已批复的部门预算。在实践中,采购人未按规定编制政府采购实施计划的主要表现为:部门预算批复后未按照预算执行要求编制采购实施计划,致使采购项目未在预算年度内实施;未按照采购标准编制采购实施计划,导致采购项目超过采购预算;将集中采购项目委托其他采购代理机构采购或自行采购等。

(二)将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标

《政府采购法》规定,公开招标应当作为政府采购的主要采购方式。采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。《条例》第二十八条对“化整为零”作出定义,即在一个财政年度内,采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购,累计资金数额超过公开招标数额标准的,属于以化整为零方式规避公开招标,但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。“其他任何方式”是弹性规定,除化整为零规避公开招标外,采购人还可能以其他方式规避公开招标,如非保密项目以保密项目实施采购而规避公开招标等。

(三)未按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商

《条例》第四十三条第一款规定,采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。实践中存在以下问题:采购人在规定的时间内拒不确认,或者要求重新评审以推荐采购人满意的供应商,或者未在推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。

(四)未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同

《政府采购法》第四十六条规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。这里的采购文件是指招标文件、投标文件、竞争性谈判文件、竞争性磋商文件、询价通知书、响应性文件等。采购文件确定的事项主要包括采购标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、合同文本或合同草案等。采购人应当依据采购文件确定事项签订采购合同,如不依据采购文件确定事项或者擅自变更采购文件确定的事项签订合同,那么采购将流于形式,背离了公平竞争的原则。

(五)政府采购合同履行中追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额10%

根据《政府采购法》第四十九条之规定,追加合同标的必须符合三个条件:一是所追加合同标的与原合同标的相同,不得追加不相同的标的物;二是不得改变其他合同条款;三是追加的合同金额不得超过原合同采购金额的10%。在实践中,采购人违反上述规定的做法时有发生,不仅违背了政府采购合同制度,也违背了预算执行制度,所以,应当追究采购人的法律责任。

(六)擅自变更、中止或者终止政府采购合同

政府采购合同是根据采购文件确定的事项签订,采购人和供应商应当严格按照合同的规定履行合同义务,双方当事人任何一方都不得擅自变更、中止或者终止合同,也不得通过协商变更、中止或者终止合同。《政府采购法》第五十条第一款明确规定,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。采购人或者供应商违反《政府采购法》关于合同的规定,应当承担相应的法律责任。

(七)未按照规定公告政府采购合同

公开透明是政府采购的基本原则。《条例》第五十条规定,采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告,但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。如果采购人未在规定的时间(即合同签订之日起2个工作日内),或者指定的媒体上公告政府采购合同,就应当承担相应的法律责任。

(八)未按照规定时间将政府采购合同副本报本级人民政府财政部门和有关部门备案

《政府采购法》和《条例》的规定确立了政府采购合同备案制度。《政府采购法》第四十七条规定,政府采购项目的采购合同自签订之日起7个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。如果采购人在采购合同签订之日起7个工作日内,未将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案,将依法承担法律责任。■

(作者系曲阜师范大学法学院教师、武汉大学法学院法学博士,曾在山东省日照市财政局监督科、财政部监督检查局、中央治理“小金库”工作领导小组办公室工作或借调)

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