由同人作品侵权问题引起的对引入非营利用户自制内容规则的思考

蔡 睿

一、金庸起诉江南等侵权分析

（一）案件事实

2016年10月10日，著名武侠小说大家金庸（原名查良镛）将内地幻想文学代表人物、畅销书作家江南（原名杨治）诉至广东省广州市天河区人民法院。金庸诉称，江南及北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司涉嫌构成著作权侵权及不正当竞争行为，要求四被告“立即停止复制、发行小说《此间的少年》，封存并销毁库存图书”，公开道歉，并共同赔偿经济损失人民币500万元。

金庸早在2005年接受新浪采访的时候就表示：“文学一定要原创，有些网民拿我的小说的人物去发展自己的小说，是完全不可以的。你是小孩子，我不来理你，要真理你的话，你已经犯法了。在香港用我小说人物的名字是马上要付钱的。”网传周星驰在拍摄电影《功夫》期间因使用了金庸小说中的六个人物的名字而向金庸支付了6万元，姑且不论金庸维权的对象是否有法律依据，就态度而言金庸老先生的维权意识强烈。

就侵权行为是否成立的问题上，应当将江南的《此间的少年》和金庸的原作进行对比。《此间的少年》于2002年由江南创作完成并发表，创作的目的是为了纪念北京大学未名湖畔的青葱岁月，江南以北京大学为模板创造了“汴京大学”并以此为舞台描写了一系列的校园生活，但是独特之处在于汴京大学的学子都是金庸武侠小说宋代嘉祐年间的人物。《此间的少年》一经问世便受到了广大北大学子的赞赏，勾起了他们对校园生活的怀念，北京大学一度将《此间的少年》改编成舞台剧。

（二）侵权分析

1.使用人名是否构成侵权。著作权的保护客体是作品，作品应当具有独创性。独创性与作品的长度没有直接关系，但是短语一般不构成作品，因为仅仅个别的字词或者字词简单组合往往不具有独创性，而且从著作权法的目的出发，“对作品的保护是为了促进作品的创作，对短语提供保护会影响他人利用这种简短的表达创作出内容丰富的作品”，“因此它们必须留在公有领域”。[1]因此，金庸作品中出现的人名应当不构成著作权法保护的客体。

2.使用情节侵权分析。人物设定和特定情节的使用是否构成侵权的问题涉及《著作权法》的基本原理——不保护思想只保护表达，也就是所谓的“思想表达二分法”。思想与表达的界限问题一直没有明确的答案。

Hand大法官就“思想表达二分法”提出了著名的“抽象概括法”：一件作品，尤其是戏剧作品，大量越来越普遍的模版将被套用，同时细节会被忽视。最近的作品可能仅仅是对戏剧内容最普遍的陈述，有时候仅仅包含了标题；但是一系列的抽象概念会在某一个临界点不受到保护，否则剧作家将会阻止他人对他们“思想”的使用，然而他们的专有权仅仅局限于表达且不会延伸到思想。但是，没有人曾经抑或能够划定这个界限。

对小说、戏剧来说，最具有思想表达争议的就是人物设定和情节。情节要满足一定要求之后才能构成表达，一般要具有“结构”“框架”的特征。对于特定的单个情节，首次创作的人不应该独占，因为公众应该被给予期待其他作者对相同情节和设定的创作的机会。《此间的少年》使用的情节是基于人物关系而发生的，例如段誉从恋慕王语嫣到发现兄妹关系的桥段，这种情节设置过于抽象、独立，因而不构成著作权保护的客体，仅仅落入“思想”的范畴。

3.使用人物设定侵权问题。人物是否构成受著作权法保护的表达是本案最具有争议的问题，也是引出本文后续论述的核心。

美国Sam Spade案例首创一种检测方法：“叙述故事标准”。即如果人物仅仅是作为故事叙述中的一个工具，其不能受到版权法的保护。迪士尼米老鼠案则引入了“清晰描绘标准”，专门为可以轻易通过“故事叙述标准”检验的漫画人物设置新的标准。从某种意义上说，人物能否独立于其出场的故事而受到版权法保护的问题，与判断侵权时考虑实质性相同的程度更有关联，而非其本身为获得版权保护应当满足的条件要求。而在个案认定的过程中，不免会考虑到读者联想的问题，与商标侵权问题中认定混淆有相似之处。而且，如果一个人物设定受到著作权法的保护，那么其包含的特征或者特征的组合是否也受原作者的控制呢？在判断实质性相似的时候会采取与专利法判定创造性的方法一样的方法吗？

根据我国的司法实践，法院在个案中基本选择以情节为判定对象，将人物设定作为辅助考虑因素来判定侵权成立与否，一般不会单独针对人物设定进行判断侵权成立与否。因此我国司法实践并没有给出人物设定可受著作权保护的问题的答案，也没有给出在认定人物设定实质性相似的时候应当考虑的因素的指导。

但是，并不能下定论说人物设定就这样不会受到著作权法的保护。金庸诉江南等的案例可能会成为人物设定著作权保护问题的一次里程碑式的诉讼。

二、现行法下同人小说的不利地位

在本人看来，该诉讼还有更加深远的意义，它引出了更进一步的思考——大部分的同人作品通过网络进行发表和传播，使用了原作的人物和情节进行创作，毫无疑问构成原作的演绎作品（一旦人物设定被认定为构成著作权法保护的对象，就会有更多的同人作品被划入演绎作品的范围）。根据现行法的规定，这一类同人作品创作者未经原作者的许可进行演绎创作构成著作权侵权。现行法的规定是否将利益天平过度倾向了著作权人。

目前大量的同人小说都具有以下特征：（1）有明显的独创性；（2）网络上首次发表并传播；（3）与原作不构成商业上的竞争关系。我国现行《著作权法》第22条采取穷尽式列举的方法列举了构成合理使用的使用行为。其中并没有能够适用于大部分同人小说的一项规定。

在实践中，少有原作者向同人小说作者提起侵权诉讼，除非同人小说的作者将自己的同人作品投入了商业用途。但是无论现实的情况是怎么样的，同人小说作者未经许可进行创作的行为在现行法的规定下仍旧是被认定为侵权行为。这无疑是仅由原作者一人将万千同人小说的命门紧紧掐住。而且，网络环境下，面对大量的侵权行为，原作品著作权人倾向于采取起诉中间服务商这一更具有效益的方法。

三、关于修改《著作权法》的思考

（一）加拿大《版权现代化法案》的借鉴意义

加拿大的2012年11月7日生效的《版权现代化法案》（C-11法案）中增加了一项新的权利限制规定，扩大了传统加拿大版权法规定的合理使用范围。该权利限制规定将非营利用户自制内容作为合理使用范围的扩张进行了规定，允许个人在非营利情况下以创造新作品为目的使用可公开获取的作品：

29.21（1）（非营利的用户创作内容）个人在创作享有版权的新作品或享有版权的其他客体并进行个人或经个人授权家庭成员使用或授权中介进行传播的过程中，对已经出版或已通过其他方式向公众传播的作品或其他客体或它们的复制件的使用在满足下列条件的情况下不侵犯版权：

（a）作品或其他客体的创作及该使用或传播的授权都不具有商业营利目的；

（b）原有作品或其他客体的来源，以及来源中若有提及的作者、表演者、制作者或广播者姓名在合理环境下应当提及；

（c）个人应有合理原因确信原有作品或其他客体或复制件不侵犯版权；

（d）新作品或其他客体的使用，或传播的授权不得对原有作品或其他客体的开发或潜在的开发或现存的或潜在的市场有实质性的负面影响，无论是经济方面或其他方面，包括新的作品或其他客体不能作为原有作品的替代。

中介指的是通常为作品或其他客体提供被公众欣赏的空间或手段的个人或组织；

使用指的是进行任何本法案规定版权人享有专有权利的行为，而不是对其他行为的授权。

随着信息传播媒介不断发展，版权及其相关权利的范围有扩张的趋势，随着保护水平的不断提高，合理使用的使用范围相对在缩小。[2]C-11法案将非营利用户自制内容作为单独的规则加入了合理使用行为种类，是加拿大在版权立法上的一大步创新性的尝试，同时也体现了其为国内版权法找到了一个新的平衡点。可以看出，相较于国际上普遍对版权人权利的倾斜，加拿大将利益天平倾向了作者之外的用户。

（二）我国立法的利益平衡

《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》对合理使用的规定做了重大修改，在第（二）项列举的行为中加入了“引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分”同时还增加了“（十三）其他情形”和“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。该送审稿一改穷尽式列举为开放式列举，虽然在文本上扩大了合理使用行为的范围，但也增加了法条适用的不确定性，因此需要法官在司法实践中发挥其角色的意义。

著作权法的利益平衡涉及理念和规则两个层面。理念和规则是相辅相成的，理念统领规则，规则落实理念。如果我国在网络著作权保护的问题上设置了新的平衡点，那么新制定的规则就应该对新的平衡点有所体现，“具体化为法律标准的法律制度设计”。本人看来，《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》对合理使用规定做出的修改没有满足前述要求，修改后的条款的指向性应该更加明确。

[1]王迁.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社，2015：30.

[2]章瑛，郑先彬.我国立法下的网络版权利益平衡精神[J].知识产权法研究，2009（1）：23-36.

[3]孔祥俊.网络著作权保护 法律理念与裁判方法[M].北京：中国法制出版社，2015：23-28.