共同意志“难产”下的业主共益权个体保护

谈词镇，何丽敏

共同意志“难产”下的业主共益权个体保护

谈词镇，何丽敏

在业主共同意志“难产”的情形下，基于业主共益权的权利性与救济性、主体复杂性与形成共同意志的艰难性、现行规则基础性与确定的指引性以及诉讼宗旨的公益性与道德性，宜赋予单个或部分业主为保护业主共同利益以司法保护请求权。但是，基于既判力扩张理论，从诉讼诚信与“经济人”预防、业主参诉能力差异化和司法介入业主自治有必要限度考量，该权利应受到必要限制，仅在同时符合业主共同权益确已遭受不法侵害或者有发生不法侵害的“紧迫危险”、确实难以形成业主共同意志以及不提起诉讼将导致业主共同权益发生重大损害三个条件时，才能提起保护请求。作为法院，应以形式审查为主，实质审查为辅；以合法性审查为主，合理性审查为辅；以解决现实侵害为主，潜在危险为辅；以行为禁止为主，损害赔偿为辅；以判决为主，调解为辅。

业主；共益权；个体保护；理论基础；必要限制；具体把握

业主的权利可分为对专有部分享有的自益权和对共有及公用部分的共益权。业主共益权包括共有所有人对共有部分的使用权、收益权和单纯的改良权利。[1]业主大会和业主委员会（以下简称“两会”）在形成业主共同意志的前提下，可以代表业主维护共有部分的本来用途以及在该共有部分受到不法侵害时，依法通过合法手段使该共有部分受到的侵害得以复原以及请求损害赔偿的权利。但是，如小区无法组成“两会”或者即使组成也难以形成业主共同意志，当业主共益权受到不法侵害时，各业主陷于单兵作战被“吊打”的境地，难以维护自身合法权益和小区共有利益。因此，在业主共同意志“难产”情形下，对单个或部分业主基于保护业主共益权而提起诉讼进行研究显得极具现实意义。

一、问题的引出

2013年，恒发公司将其所开发的“恒发御龙尊府”共2166套商品房向社会销售。恒发公司与下属子公司恒发物业公司签订《恒发御龙尊府前期物业服务合同》，约定“恒发御龙尊府”小区在业主委员会依法决定更换物业之前，由恒发物业公司作为物业管理公司提供物业服务。梁某于2015年1月与恒发公司签订《商品房买卖合同》，购买126㎡商品房一套。2015年12月，梁某入住后，发现该小区虽然全部销售完毕，但入住率不到50%；而且恒发物业公司提供的物业服务极差，小区卫生、保安等基本处于放任状态。梁某等业主试图组织业主组成“两会”，将恒发物业公司更换，却发现许多业主无法联系，致使“两会”根本无法组成。2016年8月，恒发物业公司在小区原有绿地上建设三层小楼作为物业及小区商铺用房。梁某等业主多次与恒发物业公司交涉，均未果。2016年11月，该新建小楼投入使用，给小区安全、卫生等带来重大影响，引起业主们强烈不满，多次与物业人员发生冲突。小区所在社区、街道办和区政府相关部门多次组织调解，均未果。由于无法组成“两会”，梁某等19名业主以恒发物业公司为被告，向港务区法院提起诉讼，请求判决恒发物业公司拆除小楼，将该地恢复为绿地，赔偿损失1万元；并因恒发物业公司服务不到位而解除与恒发物业公司的物业服务合同。

对此，法院有三种观点。第一种观点认为，根据《物权法》第76条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人、有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。因此，对于改变共有部分用途涉及纠纷处理、解聘恒发物业公司等，应至少得到“双过半”的业主授权后才能起诉。在本案中，梁某等19位业主人数远远未达“双过半”，因此梁某等业主不应获得诉权，应驳回起诉。第二种观点认为，《物权法》第83条规定，业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。小区共有部分虽然是所有业主的共有权益，但也属于梁某等业主的合法权益，如果该共有部分权益受到损害，业主当然应该有诉权。该部分业主也符合《民事诉讼法》第119条规定的“与本案有直接利害关系的公民”要求。况且，无法组成“两会”是我国当今社会的普遍现象，如果一味寄希望于“两会”保护业主共同利益，显然难以呼应现实需求。因此，在无法组成“两会”情形下，应允许个别或者部分业主为保护业主共有权益而起诉。第三种观点认为，应赋予业主基于共益权的诉权，但是要进行严格限制。业主只能在业主共同权益保护“情况紧迫”时，才能起诉。

二、业主共益权个体保护的理论基础：共同意志“难产”

业主共益权属全体业主享有，当无疑义。然而在权利行使过程中，却因“众口难调”而难以形成业主共同意志。此时，赋予单个或部分业主的共益权司法保护请求权，主要由业主共益权的基本特征和权利行使的现实决定。

（一）共益权的权利性与救济性

从业主成员权的视角说，业主权利也可以被看作是以物权为基础所彰显的人权。[2]“无救济则无权利”的基本内涵即为法律将公民某项权利规定为法律权利，并对其进行了规定，然如在该项权利受到不法侵犯时，却不能对它提供切实保护，那么该项权利因无救济而与未规定无异。住宅小区的共有部分由全体业主共同享有所有权，为《物权法》第70条所规定。该共有部分的权利当然也应由所有享有权益的业主共同行使，对侵害该共有权益的行为也应由所有业主共同提出保护请求。但是，如果难以形成业主共同意志达成业主共识而业主共同权益确已被侵害或有被侵害的紧急危险时，还机械地等待形成业主共同意志，无疑将错过业主共益权的重要保护时机，致使该权利得不到法律和国家公权力救济而名存实亡。此时，将有强烈保护业主共益权的业主意志强制捆绑在形成“业主共同意志”中，致使大好机会错失，最后还是由所有业主共同承担不利后果，显然不利于业主共同权益保障，特别对那些有强烈保护意愿的业主极不公平。即使有追责机会，却一则耗费大量的人力、物力和司法资源；二则追责难度极大，各业主的过错程度实难认定；三则将本属于与业主共益权侵害者的外部矛盾转化成业主的内部矛盾，既不符合“和谐社区”“和谐社会”的建立，更使业主共益权侵害者从“违法行为”中获益，显然与法治理念不符。因此可知，该制度设计本身即存在瑕疵。为弥补该阙如，在无法组成“两会”或者无法形成业主共同意志情形下，在业主共益权确已受到不法侵害或者有不法侵害发生的现实危险时，赋予个别业主或者部分业主诉权，赋予他们请求国家公权力提供保护的权利，提起保护业主共益权的诉讼，当应肯定。

（二）共益权主体的复杂性与形成共同意志的艰难性

在区分所有建筑中，由于业主团体具有恒久性，要在人数众多的业主中充分实现其对于公共物业财产的权利，首先要面对的是业主间意志和利益的冲突解决。[3]我国诸多住宅小区呈现庞大化、复杂化特征，居住几万户、居住人口几万甚至十几万人的小区屡见不鲜。随着城市化进程加快，居住人群的文化程度、职业经历、思维习惯、利益诉求等差异极为明显，这样形成群体共同意志，做出符合群体利益的决议显得异常艰难。出现此情形，既有主观也有客观原因：主观原因主要在于业主权利理念、自治意识和公益观念不强。许多业主对侵害业主共益权的行为基于各自利益考量不敢管，权利意识极为淡薄。还有些业主“自扫门前雪”，对专有部分之外的共有部分权益不想管，存在一定的“搭便车”心理。其中还有个别业主与权利侵害者互相勾结、串通，损害业主共同利益。客观原因主要在于将各业主集中起来极为不易。在炒房、囤房等比较严重的小区，入住率一般都不高，许多业主根本就无法联系，更谈不上组成“两会”，致使业主共同意志难以形成。即使在入住率很高的住宅小区，因各自工作时间差异等，组成“两会”仍显得步履维艰。何况在已经组成“两会”的小区，各业主达成业主共同意志形成业主决议也非易事。加之现行法律政策不完善及缺乏积极激励规则、“两会”法律地位不明确、政府部门及社区指导不得力以及平衡各利益主体规则未能有效运行等，致使各业主处于“单打独斗”境地，对业主共同权益维护有心无力。然而，如业主共益权不法侵害确在发生或者有发生的“紧迫危险”时，在通过其他途径均不能达到权益保护之效果时，赋予单个或者部分业主以司法保护请求权是较好的解决之道。

（三）现行规则的基础性与确定指引性

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第14条规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。作为小区共有部分的共同所有人，业主当然是该条规定的“权利人”。《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第56条规定，共同财产权利受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。第58条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人；应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。该《意见》已经规定对于共同财产权利受到不法侵害时，赋予了部分共有人的诉权，只是在诉讼程序上尽量确保其他共有人参与诉讼，但是“不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。因此，在业主共益权受到不法侵害时，单个或部分业主为保护业主共益权而提起诉讼，应是在现行实体和程序规则允许范畴内。然而，该规则均为基础性规则，需要通过演绎而得出单个或部分业主可诉的结论。在寻求立法原意的同时，也给予了适用者的怀疑空间，此也是造成司法适用过程出现不同理解和判决的重要原因。当法院不能够依据一致的法律价值进行裁判时,集体与业主的利益会承担很大风险,因此需要一种可预期的司法审查标准。[4]因此，对于单个业主或者部分业主的共益诉权，应由规则制定机关予以明确规定。在此之前，不可否认以上规则能为单个或部分业主的共益权诉讼提供可适用的确定性指引。

对于《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，不能简单理解成只有业主大会才有权解聘物业，而否定单个或者部分业主的诉权，其重点应是规定业主委员会的诉权。“两会”的权利只是业主权利的集中或者让渡。在能组成“两会”或者能形成业主共同意志的时候，固然可以集中智慧保护共益权；但是在无法组成“两会”的情形下，业主共同意志无法形成，权利让渡无法展开，此时当然仍须由业主本人行使权利保护自身权益。如果剥夺了业主诉诸公权力保护的资格，显然将致业主权益处于任人宰割的境地。即使业主委员会可行使诉权，也仅是“代表”业主行使权利。当该“代表”不存在时，而业主权益侵害确已发生或有发生的紧迫危险时，保护业主共同权益的只能是业主自身。

（四）诉讼宗旨的公益性与道德性

赋予单个或者部分业主以诉权，最大隐忧在于该诉讼可能损害业主共同权益或者其他业主的合法权益。对此，笔者认为应从三个方面理解：首先，不能因为有损害其他业主利益可能时，就对侵害业主权益的现实危险置之不理。对现实权利的漠视，应是法律最大的悲哀，在“可能侵权”与“现实危险”之间博弈中，保护现实利益应是最不坏的选择。在仅有侵害其他业主的“可能”并有可能阻止该可能发生时，对现实存在的侵害视若不见，不是“良法”所追求的价值。因此，应着重避免或者阻止损害其他业主权益发生的可能性，抽去该负面因素发生作用的因子或者瓦解其发生作用的效能组合，而不能“因噎废食”地剥夺单个或者部分业主的司法救济请求权。其次，本文探讨单个或者部分业主基于“业主共益权”而提起的司法保护请求，必须确保为“业主共同利益”而否认业主为个人利益。一切诉讼活动都必须围绕“业主共同利益”展开，否则即剥夺诉权或胜诉权。在此过程中，将“业主共同利益”审查权交由掌握国家司法权并拥有专业知识的法官审查，使司法有限度地介入到业主自治中，不失为一种高效的社会治理方法。再次，提起诉讼的业主其实需付出许多诉讼成本，与律师沟通、收集证据、参与庭审、申请执行等过程中需耗费大量的人力、财力、物力和时间、精力成本，还冒着败诉承担诉讼费用的风险。而该诉讼如果胜诉，所获得的利益却归全体业主所有。即使参与诉讼所花费的费用可从判决执行所得中予以扣除，但其中所耗费的时间与精力是难以衡量的，实际上一般也难以获得补偿。因此，对于为业主共益权而提起诉讼的业主，虽有其自身利益考量，不可否认其行为带有很强的“公益性”，具有一定的积极道德因素，与某些业主“搭便车”心理相比，显得弥足珍贵，也是应予肯定的。

三、业主共益权个体保护的必要限制：既判力扩张

既判力的主观范围一般情况下只能限制在当事人之间，不允许扩大到当事人之外的人。[5]既判力的相对性原则要求既判力原则上只作用于对立的双方当事人，但是，在某些情况下，如果在对诉讼标的权利关系具有利害关系的第三人与一方当事人之间不产生既判力，那么在当事人之间通过诉讼所作出解决的实效性就无法确保，或者在某些情况下，为了在所有相关人之间做出划一性处理，必须将判决既判力一般地及于第三人，此即为既判力扩张。[6]强调业主共益权的个体保护，赋予个别或者部分业主诉权，目的在突出业主行使诉权的正当性，并非意味着业主在行使诉权上具有绝对的自由，其诉权行使必须以尊重其他业主的权利为前提，确保生效判决既判力扩张得以正当化。

（一）业主共益权个体保护必要限制原因

1.诉讼诚信与“经济人”预防。根据民事诉讼诚实信用原则，当事人在进行民事诉讼时必须公正、诚实和善意，不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得法规的不当使用或不适用。[7]在制定规则时，需预防最坏之结果发生并给予充分的救济手段。我国正处于社会转型时期，社会公众诚信意识相对薄弱，公民诚信系统尚未建立。社会公众将法律赋予的正当权利为实现自己不法目的而加以滥用时有发生，滥用诉权现象频繁出现。因此，在业主共益诉讼中，即使面临败诉承担诉讼费用的风险，某些业主仍然提起诉讼，首先需肯定某些业主确实为业主共同利益考虑，但不可否认存在个别业主利用诉讼达到个人不法目的，将诉讼作为其追求个人利益而非业主共同利益的工具。比如，个别业主可能与物业公司勾结，利用“一事不再理”原则，故意在与物业公司的诉讼中败诉，从而导致其他业主不能再提起诉讼而损害其他业主利益。因此，在业主共益诉讼中，要预防个别业主为追求个人不法利益最大化而损害其他业主利益的“经济人”现象。

2.业主参诉能力差异化。在诉讼中，业主固然有为保护业主共同权益而提起诉讼的良好意愿和动机。但是，良好的意愿并不等于出色的参加诉讼能力。参与诉讼需要较强的法律知识运用、证据收集分析能力以及诉讼辩证技巧等，而这些并非轻易就能很好理解和掌握。而一旦由“蹩脚”业主提起诉讼，最后由于证据收集不充分、法律运用错误等原因导致败诉，该败诉结果由全体业主共同承担。实际上是将某些业主的诉讼能力风险由全体业主共同承担，在未经其他业主同意或授权情形下，损害其他业主的合法权益，显然对其他业主不公平。因此，对单个或者部分业主提起诉讼必须严格加以限制。

3.司法介入业主自治有必要限度。业主自治为在物业管理区域内的全体业主，基于建筑物区分所有权，依据法律法规的规定和民主原则建立自治组织、确立自治规范，管理本区域内的物业的一种基层治理模式。业主自治具有产权基础上的自发性、真实性、社会自治性，更能体现出多中心治理中平等合作的内在要求。[8]业主只要在法律、法规许可下行使业主自治权，国家公权力就不应给予过多干预。《物权法》等法律、法规通过“两会”等形式，赋予业主充分的自治权，并通过民主决议机制充分保障业主的自治权。当然，业主自治具有一定边界，业主自治在一定框架内行使才不至于产生对其他业主权利损害和对社会的负外部效力。也即是说，作为国家公权力的司法权介入业主自治，具有补充性。只有在业主自治无法运作的情形下，才有适用空间，司法介入业主自治必须以该“限度”为前提。

（二）业主共益权个体保护的有限范围

如上所述，赋予单个或部分业主为业主共益权而行使诉权，必须是确为“业主共同利益”且尽量不损害其他业主权益，对于其司法保护请求审查必须极为审慎。笔者认为，单个或部分业主只能在同时具备以下情形下才能行使业主共益权保护请求权：

1.业主共同权益确已遭受不法侵害或者有发生不法侵害的“紧迫危险”。比如本文案例中，小区绿地被物业侵占作为物业用房，已经影响小区业主的居住和生活，这即为已经发生的侵害业主共益权行为。又如，某部门不按照规定擅自在小区安装带有强烈辐射的电子设备，虽然该电子设备还未投入使用，但是该危险确实存在。再如，小区物业不提供合同约定的服务，致使小区发生重大卫生和安全隐患等。该现实侵害和“紧迫危险”即为单个或者部分业主享有诉权的“度”。

2.确实难以形成业主共同意志。因为不法侵害损害的是业主共同权益，原则上应该由受损害的全体业主共同提起司法保护请求，此由权利与救济对等性和民事权利补偿性决定。但是，如上文所述，基于主客观原因，确实难以形成业主共同意志、达成业主合意，而业主共同权益确实在遭受侵害或者存在被侵害“紧迫性”，此时可以由单个或者部分业主提起司法保护请求。

3.不提起诉讼将导致业主共同权益发生重大损害。对此应从两个方面理解：一是已经穷尽诉讼外的其他办法，只能通过诉讼方式保护业主共益权。对业主共益权的保护方式有小区所在社区、街道办、行政机关调解以及不法侵害人与业主的和解等等。只有在运用这些方式均不能达到制止侵害行为时，才能允许单个或者部分业主提起诉讼。二是必须在发生“重大损害”情形下才能提起。在住宅小区特别是某些大型小区，人多成分杂，侵害权益事情时有发生。如果允许只要发生侵害即可提起诉讼，极可能导致诉讼案件暴涨，使法院不堪重负。因此，只有达到对全体业主共同权益造成“重大损害”程度时，才能赋予单个或者部分业主司法保护的请求权。

三、业主共益权个体保护的具体把握

对于法院而言，如何审查单个或部分业主为保护业主共益权而提起的共益权诉讼，需要综合考虑各相关因素，权衡各方利益，注重职权主义与当事人主义交错进行。要把握好“度”，过分介入会侵害业主自治权，过少介入则不利于保护业主权益。因此，法院应重点从以下几方面考量：

（一）应以形式审查为主，实质审查为辅

法院在审查单个或者部分业主提起的诉讼时，应着重审查业主资格、组成“两会”情况、是否穷尽其他救济手段以及有重大现实不法侵害或者有发生重大不法侵害的危险等。对于单个或者部分业主基于业主共同利益的“善”，只需进行形式审查即可，一般无须探究其内在动机。但是，必须严格把握是否“穷尽其他救济手段”等前置程序，确保司法手段为最后且唯一的纠纷解决办法。

（二）应以合法性审查为主，合理性审查为辅

对于业主提起的保护业主共益权的诉讼，法院应着重于法律规范的审查和适用，对于合理性一般不予审查。比如，本文案例中，业主主张因恒发物业公司提供的物业服务不到位而请求解除与恒发物业的合同。对此请求，法院应仔细审查《前期物业服务合同》的具体内容，严格依照合同内容做出判决。因为服务是否到位属于“度”的问题，应属于合理性范畴，法院一般不应处理。

（三）应以解决现实侵害为主，潜在危险为辅

法院对于业主提起的业主共益权保护请求，对于确有现实不法侵害存在，不处理将会损害业主的共同权益，甚至有发生不可逆损害可能时，应及时做出判决。在侵害还未发生时，可建议业主尽量通过行政调解等其他途径解决，减轻诉累。

（四）应以行为禁止为主，损害赔偿为辅

在发生业主共同权益遭受不法侵害时，法院可判决停止侵害、恢复原状等。但是对于业主提起的损害赔偿一般应不予处理，除非该损失极为确定且之后不可能变化。因该损害赔偿最终还是由全部业主共同享有。如果起诉的业主存在主观恶意或者因诉讼能力所限，导致判决赔偿数额低于应赔偿的数额，则直接损害其他业主权益。更何况，即使法院判决的赔偿数额符合法律要求和业主期待，对该笔赔偿金处理也难以操作。起诉的业主作为原告，对该赔偿金能否申请强制执行？能否由该业主管理？很显然，由起诉的个别业主管理并不合适，容易引发系列纠纷。那么，该损害赔偿的判决该如何执行？实际上，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第14条规定中也仅对“擅自进行经营性活动”而提起的损害赔偿进行处理，对其他损害赔偿则未加以规定，一定程度上也说明了最高司法机关对赔偿损失处理的谨慎态度。

（五）应以判决为主，调解为辅

调解、判决都作为息诉的手段。在建设“和谐社会”过程中，调解手段确能更好发挥服判息诉效果。但是，在单个或者部分业主为业主共同利益而提起的诉讼中，应还是以判决为主。因调解本身即为双方妥协的过程，作为单个或部分业主，其实质上并未得到全体业主的授权，其本无放弃实体权利的权利。然该调解结果却对所有业主均有法律约束力。如果允许此类案件调解，根据“一事不再理”原则，将实际损害其他业主利益，因此不值得提倡，除非在诉讼过程中得到其他业主的一致同意或追认。否则，法院生效法律文书在执行过程当中极易引发其他业主的对立情绪，即损害司法裁决的既判力和司法权威，也不利于纠纷解决。同时，还须注意在案件审理过程中被告提出反诉和抵销的处理，与上同理，为避免将起诉的单个或部分业主利益与业主共同利益混淆，损害其他业主利益，对反诉或抵消应不在该案一并处理，另案处理为好。

[1]最高人民法院物权法研究小组.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.

[2]杨玉圣.论业主自治与小区善治[J].清华大学学报（哲学社会科学版），2010（3）.

[3]尤佳.团体法视角下业主对公共物业财产权利的性质之反思[J].法学家，2013（2）.

[4]于凤瑞.业主自治规范中限制性条款的司法审查——基于美国的实践[J].法商研究，2016（3）.

[5]张卫平.民事诉讼法（第三版）[M].北京:法律出版社，2013.

[6]张晓茹.论民事既判力主观范围的扩张范围及扩张基础[J].河北法学，2012（5）.

[7]张卫平.民事诉讼中的诚实信用原则[J].法律科学(西北政法大学学报)，2012（6）.

[8]徐以民，朱伟.业主自治及其实践困境的消解——基于多中心治理的阐释[J].北京理工大学学报（社会科学版），2013（5）.

责任编辑：丁金荣

D923.2

A

1671-6531（2017）04-0019-06

谈词镇/海南大学法学院在读硕士(海南海口570228)；何丽敏/广西防城港市中级人民法院审判员，硕士（广西防城港538001）。