自招危险的紧急避险

摘要：自招避险能否成立紧急避险，存在多种立法例及学说。本文认为除了挑拨避险以外，应赋予自招危险者紧急避险的权利。最终能否认定成立紧急避险，认定避险没有超过必要限度造成不应有的损害，应当将利益衡量作为判断基础，用社会相当性做补充，同时对每一个个案展开实质判断。

关键词：自招危险；紧急避险

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0124-02

作者简介：陈璐（1992-），女，汉族，河南郑州人，武汉大学法学院，法学硕士在读，研究方向：刑法学。

我国刑法第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”刑法将紧急避险明文规定为正当化事由，成立的前提条件是必须发生了紧迫的现实的危险。目前根据学界的通说，危险的来源有大自然自发力量造成的危险、人体病理生理导致的危险、人的危害行为、动物的袭击造成的危险。关于行为人因自己的行为有责地（基于故意或过失）招致的危险即自招的危险能否成立紧急避险，在各国的刑事立法、实践及理论中一直饱受争议，尽管目前的研究中已经取得了一些的共识，但仍然有进一步探讨的必要。

一、立法现状

在刑事立法中，关于自招危险到底可否成立紧急避险，各国态度不一。有的国家立法中明文做出了否定性的规定，比方说匈牙利、瑞士等。有些国家立法上承认过失自招危险的行为可以成立紧急避险，并规定为是一个可以对行为人进行从宽处罚的情节。也有一些国家的刑法典采用区分制，依据被保护的利益主体不同，对自招危险成立紧急避险的情形进行了严格区分，从保护第三人免受侵害的角度出发承认避险存在，排除了避免自身利益受到损害的自招危险场合。大多数国家地区采取开放式立法模式，只对紧急避险做一般性构成要件规定，而对自招危险是否能够成立紧急避险不做特殊规定。如德日等。我国也是采取此种立法。

二、理论学说

纵观中外学者对自招危险成立紧急避险的看法，大致分为如下学说：

（一）全面否定说。持有此观点的学者认为危险来源于天灾或其他偶然事实带来的危险状态，对行为人有责而引起危险的发生认为不能成立紧急避险。其认为“行为人无过错，是成立紧急避险的基础条件。因为假如是行为人本人使得自己自陷于危险，就很难去说这是“现实的紧迫危险”，况且在紧迫的情形下，犯罪不受刑事惩罚的基本条件，也需要行为人是在自己无过错的情形下，因形势所迫而不得已实施了违法行为”。

（二）全面肯定说。该学说的观点是，人的本能行动就会避免危险，应当容许。对紧急避险的成立来说，导致危险发生的原因并不在其中起决定作用，只要危险对法益的侵害是现实又紧迫，同时行为人没有忍受义务，不得已的条件下，就可实施紧急避险。

（三）形式二分说。此观点将危险的引起以故意或过失为划分标准，对故意导致的危险不能紧急避险，过失则相反。

（四）原因中的违法行为说。该观点将原因自由行为的法理应用到违法论。认为在自招危险的情况下，将整个行为过程区分为自招行为和避险行为。避险行为自身可以成立紧急避险，但是，导致避险行为发生的原因行为和自招危险的行为本身是违法的，具有可责性，使得必须把这种招致危险的行为以及导致法益受侵害这一连串行为当做整体来看，是否对结果的发生，产生了因果联系，应当承担故意或过失的责任，根据招致危险时的责任内容定罪量刑。

（五）个别处理说。此说认为，无论自招行为属于故意或者过失，都应当根据具体的案件进行个别化的处理。至于如何处理，又有以下几种：

1.危险预见说。如果行为人对自己的行为招来的危险很难去预见，那么可考虑是否有成立尽力避险的余地。假如行为人已经预见或者能够预见危险，仍然实施行为招致危险时，不允许实施紧急避险。

2.因果关系说。如果导致危险的行为与避险行为并没有特别紧密的因果关联，可以成立。在招致危险的行为与避险行为之间存在较强的因果联系，能认定为整体上的一连串行为，应例外地否认。

3.相当说。学者建议要看具体情况判断是否允许。行为人原本就计划利用紧急状态招来危险，理应不能避险。同时，如果危险是偶然事件带来的，并不是故意制造法益之间的冲突，有成立紧急避险的可能。具体到可不可以紧急避险，要通过权衡法益、危险的程度、招致危险的情节来综合评定。

全面否定说过于苛责，尤其行为人不是非法行为引起危险的时候。故意或过失道德上固然可以给予谴责，行为人基于此负担一定的容忍义务。事实上，自招危险情形下，即使危险来源于自招行为，但是对于后行为行为人并没有负有规范义务，要去完全忍受危险。“全面肯定说”过于宽泛，对于“挑拨避险”而言，为了某种不法目的，行为人故意招致危险，危险发生后，以实施紧急避险为名，实际上对第三人合法权益产生损害的，这样的行为当然不能认定为紧急避险。“形式的二分说”虽然具有认定比较客观化的优点，但也有不足之处。行为故意不同于犯罪故意，行为人基于轻微的故意而试试的行为，引起了超过预料的重大法益危险，当采取紧急避险只会造成十分轻微的法益损害，如果否定成立紧急避险，也不符合违反。在原因违法行为说中，紧急避险行为合法，原因行为是违法的。当避险行为成立紧急避险，避险行為产生的损害就应正当化，然而又将损害归责于先行行为进行惩罚，两者前后矛盾，同时在法律上对损害后果进行了两次评价。逻辑上，自招危险行为与避险行为完全分开也很难做到。有学者指出，此说客观上存在削弱行为人积极施救的可能性。行为人在实行救援时，救援行动可以被正当化，但是他会因为自己的前行为受到刑事追究，那么行为人就有可能选择不去救助。

三、自招危险的紧急避免之定性

本文赞同特别处理说。自招危险之紧急避险情形下，一方面现实的紧迫的危险已然发生，另一方面对于危险的产生和其他合法权益被侵害的结果，行为人确实负有不可推卸的责任，其焦点主要就集中在自招危险行为人主观罪过和紧急避险权权利属性之间纠缠不清的困境中。然而紧急避险的特点是避免现实危险，两害相权取其轻，把对合法权益的损害降到最低的限度，同时保护较大法益。避险保护的法益大于避险损害的法益是其正当化的依据。

除了缺乏正当避险意图的避险挑拨应该认定为故意犯罪，不能成立紧急避险之外的情况，就自招危险而言，自招危险行为人应该享有紧急避险的权利。首先，这符合罪刑法定原则的要求。我国刑法第二十一条并没有对危险产生的原因作出限制，没有明确规定危险必须不是因为行为人故意或者过失引起的。也就是说，只要存在现实的紧迫的危险时，就可以实施避险行为，危险发生的原因并决定可否实施紧急避险；特别是应当允许行为人出于保护国家、社会或者其他第三人的权利而实施的紧急避险行为。其次，紧急避险成立条件要求合法权益处于客观的紧迫的损害危险威胁中，避险人明确认识到了正在发生的危险有，且采取了行动尝试用避险来保护较大的合法利益，且认识到了选择避险损害另一个法益是避免更大的法益免受损害的唯一方式，只此一途，别无他选。不得已是一种事中判断，只需要根据具体的情形进行利益衡量，而避难人先前的过错或过失行为不是必须考量的要素。因此，在这种情况下，自招危险可以成立紧急避险，并没有超出紧急避险的成立构成要件评价。

诚然，也不是对所有自招危险的行为都可以实施紧急避险。从权利义务相平衡的方面看，行为人在自招危险的场合，实际上在事实中行为人对自己权益的危险负有着一定程度的忍受义务。在这个范围内，行为人不能转嫁危险给第三人的，否则有违紧急避险中“正对正”的关系。紧急避险之所以阻却违法性不构成犯罪，是因为存在比牺牲利益更加优越的值得保全利益。因此，在判断行为是否构成紧急避险的时候，应当将和牺牲利益与保全利益相关的各种利益，从二者之间的关系出发，综合权衡比较的立场来看，可以将自招危险作为一个对行为人不利的因素来考虑，由此而判断自招危险在什么情况下成立紧急避险。通常情况下，在自招危险的人，具有忍受由此而引起的结果的义务，承担由此而引起的饿对自己的不利，只有在超出了应当忍受的限度，侵害了超出忍受义务的重大利益的时候，才可以成立紧急避险。在利益衡量中，我认为应当建立以社会一般观念为基础的客观标准判断，具体案件中的全部情节，都应该在关于紧急状态行为的违法性和合法性的考量决定中给予考虑。可以依据法益位阶、法益受损害程度、法益遭受危险的大小、避险成功机会的大小、自招危险的行为性质以及责任程度综合认定。与此之外，笔者认为相应的避险行为方式要具有社会相当性，符合特定社会中一般人普遍的价值判断。例如大谷实教授在其书中的观点，“为了成立紧急避险，仅具备形式上的要件还不够，还必须对避险行为整体进行考察，要求在实质上也具有社會相当性，这一要件就是紧急避险的社会相当性”。①

总之，除了挑拨避险以外，在自招危险的场合，行为人应该被赋予可以实施紧急避险的权利。但是，因为危险是行为人自己引起的，行为人必须对此负有一定的忍受义务，这种避险行为要受到较大的限制。自招危险最终能否认定成立紧急避险，认定避险没有超过必要限度造成不应有的损害，应当将利益衡量作为判断基础，用社会相当性做补充，同时对每一个个案展开实质判断。

[注释]

①[日]大谷实.刑法总论讲义[M].黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008：277.

[参考文献]

[1]林亚刚.刑法学教义[M].北京：北京大学出版社，2004.

[2]刘明祥.紧急避险研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[3]黎宏.紧急避险法律性质研究[J].清华法学，2007（1）.

[4][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第一卷）[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005.

[5]黎宏.紧急避险法律性质研究[J].清华法学，2007（1）.

[6]胡嘉金，王昭振.论紧急避险中“自招危险”的理论诠释及内在价值构造——以作为义务为视角[J].法学评论，2007（3）.