简论我国农村土地经营权法律制度之构建

摘要：我国现行的农村土地制度无法适应目前土地流转的需求，阻碍了城镇化进程。近年来中央提出土地经营权流转的指导方针，但是仍然缺乏物权法律制度保障。本文从农村土地经营权的法律性质出发，分析了当前农村土地经营权流转存在的问题，从物权法的角度提出完善土地经营权流转的建议。

关键词：土地经营权；土地承包权；物权

中图分类号：D922.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0214-02

作者简介：王化均（1995-），女，汉族，辽宁丹东人，大连财经学院，本科生，研究方向：我国农村土地经营权。

改革开放后，我国农村土地制度改革形成了土地集体所有，农户承包的土地制度，这一制度促进了农村生产力的恢复，但是时至今日，已经不能适应土地流转的需要。2014年开始，中央逐步提出来土地经营权流转，提出实现所有权、承包权、经营权三权分离的改革思路，这一方式对于提高农村土地流转速率意义重大。但是土地经营权这一权利制度仍然不甚清晰，物权法对于经营权的规制缺位，所以阻碍了土地经营权流转制度的发展。

一、我国农村土地经营权制度概述

（一）农村土地经营权是土地承包权的实现形式

根据我国《物权法》和《农村土地承包法》的规定，我国现行农村土地制度的形式是农村土地集体所有，农户享有土地承包权。这种法律制度是我国特殊国情所确定的，这种土地制度要求土地承包权的分配的前提是农户享有成员资格，实际上这种土地制度还结合了人身属性，是一种限制比较严格的土地制度。

在这一土地制度下，农户可以占有、使用农村土地，享有占有、使用、收益权能，还可以在严格的限制下依法对农村土地采取转包、互换、转让等方式进行处分。根据2014年中央提出的放活农村土地经营权的文件要求，农村土地经营权是从农户享有的土地承包权中分离出来的权能，但是并没有单独列为一种独立的权能，而是依赖于土地承包权的存在，并且随着社会的发展在不断扩大。土地承包权中成员权的部分一直保持不变，而流转的权利内容不断增多，对于土地承包权的限制逐步减少。

（二）农村土地经营权不是独立物权

《物权法》是我国规定物权法律制度的基本法，通过研究物权法可以发现土地经营权并不具备物权的性质。首先，物权法定原则是农村土地经营权迈不过的门槛。物权法定原则要求对于物权的种类、效力、公示都要符合法定原则，而不能自由创设。而我国的农村土地经营权并没有确立于法律体系当中，现行法律制度没有形成农村土地经营权的法律概念，我们无从得知农村土地经营权的具体内容和效力。同时，农村土地经营权也无法进行公示。对于不动产权利应当通过登记进行公示，才能产生对抗第三人的效力。只有这样才能保证交易安全，使权利处分产生对世效力，保护权利人的合法权益。而农村土地经营权流转更多是交易双方通过合同进行流转，一般都没有在土地管理部门进行登记，这种流转方式形成的农村土地经营权只能对交易双方产生约束力，而对第三人并没有约束力。所以，农村土地经营权目前并不符合物权法定和公示的要求，其性质值得反思。

（三）农村土地经营权内容缺乏法律支持

现行农村土地经营权流转的过程中，主要通过当事人双方约定，以合同的方式确认流转，这种流转方式当中，当事人能够任意确定流转的内容、时间、方式。这种非常不确定的约定方式更多的表现为一种债权形式。而如果要将土地经营权作为一种确定的权利，必须要在法律上进行明确的规定和限制。只有通过法律对于权利的边界进行限制，相对人才知道自己的权利内容，才能根据法律的规定合理地运用这种权利。但是从土地承包权中剥离出来的经营权缺少确定性，还没有通过法律制度进行细化，在大范围的推广实践中缺少操作性和统一性，不利于农村土地权利的保障。

二、我国农村土地经营权流转存在的问题

（一）农村土地经营权难以对抗第三人侵权

通过分析，我们知道农村土地经营权更多的体现出债权的性质。而作为一种债权，和物权最大的区别就是缺乏对世性，其根本属性是相对性。所以，农村土地经营权流转目前虽然能够满足相对人的权利要求，但是债权人只享有特定的权利，通过债务人履行相对应的义务才能实现。这种权利没有对外公示，对于第三人没有约束性，社会也不不知道这种权利义务的存在。所以，当发生第三人侵权的情况时，农村土地经营权人并不能够直接对抗第三人，只能基于债的相对性获得权利救济，通过土地承包权人行使土地承包权的方式获得救济，但是这种权利救济一般也收到限制。农村土地经营权人在土地流转关系中面临更多的风险。

（二）农村土地经营权难以进行融资

2016年中央一号文件提出来要推进实现土地承包农村土地的经营权的抵押贷款融资功能，但是农村土地经营权并不是独立的物权，难以通过抵押的方式进行融资。首先，在承包土地上设定抵押权并不能生效。抵押权是一种物权，对于不动产的抵押应当以登记作为生效要件。农村土地经营权人如果要取得抵押权除了双方当事人签订抵押合同，还要去进行抵押登记，只有通过登记，抵押权才能真正成立。缺少登记环节，这种对于不动产的抵押并不能生效。其次，实现抵押权的过程中需要拍卖处分抵押物，通过处分抵押的承包土地实现抵押权。一旦土地进入拍卖处分程序，原有的对于农村承包土地的严格限制又会成为一道门槛，农村承包土地只能在本村集体中有限制的处分，也限制了抵押权的实现。

（三）农村土地经营权流转后财产权关系不稳定

农村土地经营权流转后由于缺乏物权保护，农村土地经营权人的权利处于一种不稳定的状态下。第一，当发生当事人违约的情况时，另一方面当事人的权利救济方式不足。债权设立的基础是当事人的意思一致，当事人基于合意设立了农村土地经营权。这种权利在法律上不能发生排他性，一旦发生一方当事人不诚信，出现一物多买的情形，那么相对人的权利救济也只有违约救济的方式。如果土地承包权人缺乏诚信，在同一片土地与不同的相對人交易，设置了若干农村土地经营权，那么即使设定权利在先的土地经营权人也无法依据时间先后而享有农村土地经营权，只能依据债权的平等性，和其他债权人享有平等的债权。第二，农村土地经营权一旦发生第三人侵权，农村土地经营权人也不能直接进行维权，而只能依靠土地承包权人去维护权利。并且在主张第三人侵权的过程中举证也存在一定困难。这两种情况都会影响土地经营权的稳定性，影响土地经营权流转的效果。

三、农村土地经营权流转制度的构建

（一）从法律上明确农村土地经营权

对农村土地经营权流转进行规范，必须要有明确的法律依据。在新时代下，应当将农村土地经营权作为一种物权进行规范，在《物权法》和《土地承包法》的修改中，对农村土地经营权进行规范，明确农村土地经营权的权利内容，认可农村土地经营权是一种物权。这样才能使农村土地经营权流转的关心更加明确，使农村土地经营权和土地承包权能够明确区别。

（二）明晰土地承包权和农村土地经营权的法律关系

通过在法律上明确农村土地经营权制度，作为我国一直使用的土地承包经营权的概念也应当进行修改，将这一名称修改为土地承包权，以防止社会各界对两种权利产生混淆。农村土地经营权流转后作为土地承包权享有人的农民不再享有农村土地经营权，他所想有的权利就是土地承包权，这样可以使农村土地经营权流转的意思表达更加明确，不同权利人的权力边界更加清楚。

（三）制定农村土地经营权流转法律规则

农村土地经营权流转作为我国农村土地制度变革的一件大事，必须通过规范的立法进行确定，不能继续过去的方式，仅仅根据当事人双方签订的一纸合同就实现农村土地经营权的流转，为了规范农村土地经营权流转制度，有必要确定农村土地经营权流转的条件、登记方式、生效方式、限制条件，由土地管理机构进行统一管理，进行颁证确权，通过公示的方法维护土地经营权人的合法权利。同时，也通过规范的管理，防止农村土地经营权流转的泛滥，防止破坏我国的农田保护制度，防止土地市场无序发展。

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