涉外离婚的法律适用问题

(华南师范大学法学院 广东 广州 510006)

涉外离婚的法律适用问题

李海娜

(华南师范大学法学院广东广州510006)

涉外婚姻的数量呈上升趋势，同时也带来了涉外婚姻家庭关系相关问题的法律冲突，本文通过研究我国目前关于涉外离婚法律适用问题的相关规定，并对比研究国外的相关立法基础上，对我国目前立法中的不足之处提出合理化建议。

涉外离婚；法律适用；准据法

一、 涉外离婚的概述

(一) 涉外离婚的含义及特征

涉外离婚从字面的意思解释，就是指解除包含有涉外因素的婚姻关系。在我国判断一个民事案件的涉外性，主要依据就是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(以下简称：《适用法解释一》)第一条的规定中，即主要可以从五方面进行判断：(1)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(2)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(3)标的物在中华人民共和国领域外；(4)产生、变更、或周二消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；(5)可以认定为涉外民事关系的其他情形。

涉外离婚因其具有涉外性，所以与一般国内离婚具有不同的特征，主要表现在以下的几个方面：

(1)期间特殊。

1.审理期限特殊。涉外离婚案件的审理期限一般要比一般的民事案件审理期限要长。我国目前现行的《民事诉讼法》中对于涉外民商事案件审理过程中的某些期限都是有特殊规定的，一般都比国内同类案件的期限要长，但是一定能涉及涉外离婚案件，期限往往还是不够用，实践中的一些客观原因，比如因为地域、语种的差异性等因素的影响，经常导致案件不得不中止或者延期审理，这就给案件的顺利审理带来了一系列的困难。

2.答辩期、上诉期和公告期的特殊。根据我国《民事诉讼法》的规定涉外民事诉讼答辩期和上诉期为三十天，而国内民事诉讼的期限是十五天；另外如果是需要公告的案件，国内案件的公告期为六十日，涉外案件的公告期为三个月。

(2)案件类型特殊

国内关于婚姻家庭类的案件主要集中在婚前财产协议纠纷案、婚姻无效纠纷案、婚姻关系撤销纠纷案、离婚损害责任纠纷案等，而涉外婚姻的诉讼则主要针对的是婚姻关系和孩子的抚养权问题，对于境外财产原则上是不做处理的，而案件类型上除了解除婚姻关系，还包括了承认外国离婚生效判决。

(二) 涉外离婚法律适用冲突的原因

由婚姻组成的家庭构成了社会的细胞，因此各国为了维护社会的稳定，纷纷出台相关的法律维护婚姻关系的稳定，在国内婚姻方面往往都比较符合本国国民的利益，但是涉外婚姻因为经常涉及两个甚至是两个以上的国家，因此各国在婚姻家庭方面的法律规定必然会产生法律冲突。这种冲突表现在婚姻的要件和婚姻的方式上。按照近现代的说法，婚姻的要件可以被认为是对于婚姻的障碍，如需缔结婚姻，必须没有某些障碍。①根据所有的法律体系，婚姻是需要满足某些条件为前提的，这些条件可以分为实质要件和形式要件。实质要件包括年龄、是否为禁止的血缘关系等，形式要件包括需要履行的法定程序等，因此在离婚过程中，尤其是确认外国离婚生效判决的时候，就更容易产生实质要件和形式要件的冲突。

二、 我国关于涉外离婚在法律适用法中的相关规定

我国目前关于涉外离婚的法律适用问题，主要规定在《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉民法》)中，相对比之前《民法通则》中的规定，主要有以下的特点：

(一) 采用协议离婚与诉讼离婚“双轨制”。协议离婚的增加，不但减少了诉讼离婚的程序，有效的节约了司法资源，而且便于当事人更快的办理离婚手续，并且根据《涉民法》的的规定，当事人在协议离婚的时候，可以根据两个连接点自主选择适用哪国法，这一做法可更方便了当事人。

(二) 协议离婚更加尊重当事人的意思自治。在协议离婚方面，《涉民法》也引入了意思自治原则，这一原则的引入也是符合当前国际上关于离婚的发展趋势的。意思自治原则的引入既可以保证审判的公正性，又可以使各个国家的文化差异得到最大成俗的保护。

(三) 诉讼离婚坚持法院地主义。目前我国立法上对于诉讼离婚的法律适用坚持法院地主义，是否合理在学术界一直有所争议，值得进一步研究。

可是，且慢，我这是要到哪里去？我发现我正潜入一片桂花树的馥郁芬芳之中，停留在桂花树冠上，向一扇罩着粉红色纱幕的窗户张望。窗台是白色大理石材质，上方有镂花的装饰，模仿欧洲洛可可式建筑风格……我意识到这是白丽筠的居所。我为什么要到她这儿来呢？

三、国外及我国港澳台地区关于涉外离婚在法律适用中的相关规定

(1)荷兰

荷兰国际私法在涉外离婚问题上，法律的规定比较有特色，主要表现在：①给予当事人有限的意思自治权利；②采用阶梯式法律适用方法，将共同本国法与共同惯常居所地法依次的作为补充；③在立法中还引入了最密切联系原则，而法院地法则被放在了最后的位置。具体来说，对涉外离婚案件准据法的适用，目前荷兰现行法主要可以分为以下三种情况：

①在确定涉外离婚应该适用何种准据法的时候，首先双方配偶可以协议选择他们共同的本国法或者法院地法，另外考虑到实质公平的需要，当配偶中的一方与共同本国法指向的国家缺乏真实有效的实际联系的时候，即使双方同意，也应该排除协议选择的共同本国法，这个时候双方还是可以协议选择适用法院地法的。

②在配偶双方没有选择法律或者选择的法律不一致的时候，适用的是配偶双方共同的本国法，如果没有共同的本国法，那么则应适用婚姻双方共同的惯常居住地法。

③如果配偶双方没有共同的国籍，也没有共同的惯常居所地时，适用与配偶双方有最密切联系的法院地法。

(2) 加拿大

关于涉外离婚的法律适用问题，加拿大法律并未有过多的规定，因为加拿大大多数省以普通法为立法基础，所以关于涉外离婚应该适用普通法中的相关规定。在加拿大的立法理念中，由于离婚是双方婚姻关系的解除，所以主要改变的是配偶的身份关系，因此应该适用支配婚姻中双方身份关系的法律，即为应适用当事人属人法。又因为婚姻与当事人的住所有较为密切的联系，这种联系可以真实的反应出婚姻个体与某个区域之间的实际联系，所以这里的属人法，应该是适用当事人的住所地法。

(3) 港澳台地区

香港地区法律只有规定诉讼离婚，而没有规定协议离婚，因此其准据法的适用也比较单一，即直接适用法院地法。

澳门地区则规定的是适用配偶双方共同居住地法，没有共同居住地的，适用与家庭生活有密切联系地法。相比于香港地区的规定，澳门地区的规定更能够有效的防止当事人规避法律和挑选法院，同时引入了最密切联系原则，可以更好的兼顾当事人的权益。

台湾地区的规定基本同澳门地区的规定是一致的，另外台湾地区也有规定协议离婚，但是区别于大陆地区的分别规定，台湾地区协议离婚和诉讼离婚适用的冲突法规则是相同的。

四、 我国涉外离婚的法律适用中不足及完善建议

目前我国适用的《涉民法》在先前适用的《民法通则》基础上已经有了很多的细化，例如区分了协议离婚和诉讼离婚、区分了实质要件和形式要件，但是在实践过程中还是会发现有一些问题需要完善，下文不足之处和完善建议都是在实证研究的基础上提出的，以期在之后的立法过程中可以继续完善。

(一) 将离婚的实质要件与形式要件的法律适用相区别

目前大多数国家都对离婚的形式要件和实质要件区分规定，这样规定的原因主要是因为离婚的实质要件直接关系到婚姻关系能否顺利解除，对当事人所在国的基本道德观念与社会制度也有一定的影响，同时也会影响到当事人的日常生活及自身利益。而形式要件通常涉及的是程序问题，是对国家公共秩序和善良风俗的维护。所以在立法时在实体要件的法律适用问题上应当倾向于当事人所在国的法律，而对于形式要件则应当优先选择适用其行为地法，这也体现了对行为地法的重视。我国《涉民法》对结婚方面的形式和实质方面的规定与国际的做法趋于一致，但对于离婚方面的实质和形式要件的规定却与国际做法俨然不同，仅仅将离婚简单区分为协议离婚和诉讼离婚，而对形式要件和实质要件没有区别对待。所以笔者认为有关离婚的实质要件的法律适用问题，也应优先适用属人法。之所以这样建议，是因为离婚不仅涉及到双方的身份问题还涉及到财产问题，特别是身份关系的处分，对双方的影响都很大，同时又会影响到当事人所在地的社会风尚、宗教和社会秩序等。对于离婚的形式要件宜采用法院地法主义。就形式的问题而言，负责婚姻登记的行政部门做出的行政行为依据的是其本国法。任何一个国家在任何时候都无权在他国领土内做出主权行为，否则将损害他国的属地权威。所以，一国的国内行政部门无权依据外国法作出行政行为。最后，本国的法官对外国的法律不够熟悉，国外的法律、规则等对本国来说运用起来也存在一些困难，而对本国的法律却能娴熟自如地灵活运用。因此这样区别规定对法官来说也会相对容易一些。

(二)离婚形式要件领域是否允许适用意思自治原则值得商榷。

《涉民法》允许配偶双方在协议离婚时在一定范围内选择应予适用的法律，然而其选择之后，不区分实质要件与形式要件统一适用该法律，这其实是有一点不妥的，因为离婚形式要件适用离婚行为地法这已经成为国际社会的通行做法，所以允许当事人选择离婚程序的准据法，似乎与离婚行为地的公共秩序相悖，因此关于这一点的适用是值得商榷的。笔者认为，意思自治原则应仅适用于涉外离婚的实质要件领域，而不应用于形式要件领域准据法的确定，以作为对离婚行为地公共秩序的尊重与保护的必然选择。

(三)意思自治原则的适用范围有待拓展。

《法律关系适用法》在涉外协议离婚的法律适用领域，允许当事人有限的意思自治，这是我国首次以立法的形式在涉外婚姻的法律适用领域赋予当事人选择法律的权利，使得法律适用更具灵活性，本身是值得赞赏的。然而立法者出于对我国公共秩序的保护，对于诉讼离婚，仍未赋予当事人选择法律的权利。其实，协议离婚即意味着当事人已就解除婚姻关系取得了一致的意思表示，协议确定准据法并无太大的适用空间。②据此，笔者建议，在诉讼离婚中，如能借鉴欧洲国家的有关立法经验，赋予当事人对离婚实质要件准据法的选择权利，并将法院地法作为双方无法就法律选择达成一致意见时的补充，则既能保障当事人意思自治的权利，又考虑到了法院地的公共秩序，更可以简化诉讼程序，提高诉讼效率，增加法律适用的可预见性。

(四)诉讼离婚领域法律适用单一，可引入混合制的立法模式。

诉讼离婚领域单采法院地法原则过分强调法院地国的公共秩序，而忽略了当事人属人法的相关规定，使得婚姻当事人为了选择对其有利的法律而挑选法院的现象频发，且会发生按照法院地法的规定合法解除的婚姻，却因不满足当事人属人法中规定的离婚实质要件，而得不到其本国的承认与执行，这就很容易滋生“跛脚婚姻”现象，不利于维护婚姻的稳定性，同时也与国际立法趋势相悖。据此，为了避免单采法院地法原则所带来的弊端，我国可参考澳门和台湾地区的立法，在涉外诉讼离婚的实质要件领域采用混合制的立法模式，将婚姻双方的国籍、住所等连结因素糅合进立法中作为法院地法的补充，以增加法律适用的灵活性。

(五)在诉讼离婚立法中融入最密切联系原则。

或许立法者是出于对我国公共秩序的保护，迟迟未在诉讼离婚领域引入最密切联系原则。笔者认为，其一，《涉民法》在诉讼离婚领域，既未允许当事人意思自治，又未适用混合制的立法模式，而是单采法院地法原则，法律适用较为机械、单一，而在立法中融入最密切联系原则，能够较好地弥补单一法律适用原则所造成的法律适用上的僵化。其二，引入最密切联系原则能够有效地防止当事人规避法律及挑选法院等现象的发生，使法律的选择权重新回到法官手中，成为打击“跛脚婚姻”现象的有力武器。其三，在涉外离婚案件中，配偶双方在异国居住的可能性较大，此时如一味按照受理案件法院所在地法来审理该案，对不住在本国的一方而言不甚公平，也会造成诸多不便之处，此种情形下，法官可依最密切联系原则选择适用与婚姻双方具有最密切联系地的法律，兼顾双方当事人的合法权益。据此，笔者建议，考虑到愈加纷繁复杂的涉外婚姻现状，我国可借鉴国外先进立法经验，首先赋予当事人对离婚实质要件准据法的选择权利；在当事人没有选择或者无法就法律选择达成一致意见时，适用法院地法；如适用法院地法确有困难或明显对一方不公平、不合理时，适用与婚姻双方有最密切联系地的法律。如此规定，既能克服现行法律规定机械、僵化的特点，又大大增加了法律适用的灵活性与合理性，使得立法层次更显丰富，兼顾了当事人双方的合法权益以及法院地的公共秩序。

(六)融入有利于离婚的立法理念，保障当事人正当的离婚权利。

随着离婚自由的呼声日益强烈，应该尽量在法律适用上为当事人正当离婚诉求的实现提供便利条件，这也已日渐成为当今国际社会一种新兴的立法趋势。据此，我国可考虑借鉴瑞士的立法经验，如《瑞士联邦国际私法》第 61 条规定：“配偶双方具有共同外国国籍且其中一方居住在瑞士的，离婚和别居适用他们共同本国法律；如所应适用的外国法律不允许离婚，或对离婚的条件作出了非常严格的规定的，如果配偶一方具有瑞士国籍或在瑞士有两年以上居住期时，可以适用瑞士法律处理离婚问题。”这在一定条件下排除适用限制离婚的外国法，使得准予离婚的内国法得以适用，体现有利于离婚的立法理念。

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【注解】

①马丁·沃尔夫著，李浩培汤宗舜译，《国际私法》第二版，北京大学出版社，第356页。

②徐冬根，《国际私法》，北京大学出版社，第211页。

本论文为华南师范大学法学院科研项目《涉外离婚的法律适用问题》研究成果

李海娜(1991-)，女，汉族，黑龙江省大庆市人，华南师范大学法学院15级国际法专业研究生。