如何认定正当防卫难？

李自立

山东“刺死辱母者”案经媒体报道后，引起广泛热议。这次社会舆论与专家学者意见基本一致，无论从法理还是从情理角度看，几乎是一边倒地支持行为人于欢属于正当防卫，不应负刑事责任。

然而一审法官为何会作出有罪判决？经过多年法律训练和司法实践的法官、检察官的观点与社会普遍观念为何差距如此巨大？与全面掌握案件材料和法律事实的法官相比，我们无法作出准确判断，也无意对司法案件的审理进行干涉，只是本案反映了当前司法实践中具有典型意义的问题，即认定正当防卫很有难度，因而值得关注。

从法理来看，刑法第二十条对正当防卫进行了规定，通说认为成立正当防卫需具备起因条件、时间条件、主观条件、对象条件和限度条件。目前绝大部分的观点都认为行为人于欢符合这些条件，属于正当防卫。只有个别观点认为可能属于防卫过当，但是无论如何达不到本案一审确定的无期徒刑的程度。

应当说，本案的法理并不复杂，那么问题来了，如何才能在我国司法实践中被认定为正当防卫？正当防卫在我国的现状可用“窘境”二字来形容。最高法院的判例文书网有5569件关于正当防卫的刑事文书，而最终认定为正当防卫的案件不足30件，比例低于0.5%。据张明楷教授的调查，故意伤害在我国判决书中的比例远高于其他国家，原因就是很多国外当作正当防卫处理的案件，在我国则认定为故意伤害。

多年来，许多专家学者，包括司法系统内的人士，纷纷指出在我国司法实践中要认定正当防卫面临许多苛刻限制，比如只要有打斗就算“相互斗殴”，顶多轻判自卫者以求平衡；只要对不法侵害能避而不避，就被认为有斗殴故意，“无路可退”时的自卫才能算正当防卫；只要自卫者杀伤了侵害者，就难脱“防卫过当”甚至“故意杀人”的罪名；只要歹徒还没开始入户杀抢奸淫，户主的防卫程度就不能危及歹徒性命，否则反而是户主难脱“故意伤害”等罪名……

对于在我国要成立正当防卫，有人作这样的形容：“他/她需要眼观六路、耳听八方，敏锐判断施害人何时下手，准确分析下手可能造成的损害，以及根据客观环境确认是否具有防卫紧迫性，注意，这个紧迫性必须是客观存在的，而不是防卫人主观认为的。在完成以上一系列判断之后，还要在防卫时拿捏得恰到好处。惟其如此，方能成立正当防卫。”

在自卫者和社会大众看来，这样的要求未免太过苛刻，司法机关的做法未免太过简单化、太不公平了，明明是自力救济，为何会被扣上犯罪的帽子？然而在某些公检法人员看来，却是顺理成章。因为，侦查机关以“破案”为核心，而打斗的案件一发生，有些侦查机关往往能够迅速“告破”，既缺乏动力去查清案件事实，同时也因警力不足、法律素养不够高等现实因素制约，以“相互斗殴”结案移送公诉机关，既经济又高效。

现行司法体制下，有些检察官和法官还要考虑：被害人家属会不会上访？改变侦查机关的定性，会不會影响公检法三家关系？会不会影响对方的考核？因此检察院和法院一般也很少会否定侦查机关的定性，最多给防卫人减轻处罚以求均衡。

关于正当防卫的案件就以这样的司法逻辑惯性运行至于欢的案件中，这也部分解释了本案中警察出现却未能有效制止暴行的困惑。但是，在法治意识日益增强、法治理念逐步健全的今天，这个案件既涉及人命，又涉及人伦，还涉及民间借贷等经济问题，经知名媒体报道后，此类案件被迅速揭开了盖子。

然而这个盖子能够揭开多少，还要看人们的认识程度和司法系统的自省程度。最高人民法院副院长沈德咏强调，刑事审判工作“要高度关注社情民意，将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量”。陈兴良教授指出，正当防卫是公民的权利行为。目前本案已进入二审，无论二审结果如何，我们等待的是有说服力的判决，期待的是正当防卫不能经常成为“沉睡条款”、公民的权利能得以更完整地实现，盼望的是本案能成为阐释公平正义的典范。