处置已征迁补偿地上附着物行为的定性

张明正

摘 要：实际征迁工作中，政府对已征迁补偿地上附着物存在不同的处置方式。在法律规范上存在漏洞的情况下，产生了在处置已征迁补偿地上附着物行为方面定性上的分歧。地上附着物在征迁过程中完成了其所有权的转移，具有了国有财产的法律属性。处置已征迁补偿地上附着物应视为征迁工作的组成部分，村基层自治组织人员在处置已征迁补偿地上附着物中属于“其他依照法律从事公务的人员”。国家工作人员对已征迁补偿地上附着物进行处分并私分的行为，实际上是利用了其征迁工作中处置地上附着物的职务上便利，其行为应视情节构成贪污罪。

关键词：处置 征迁补偿 地上附着物 职务上的便利 定性

近年来，土地征迁领域职务犯罪案件多发，涉及到贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等罪名。实际征迁工作中，鉴于征迁领域制度规定的不健全和平衡多种利益关系的考虑，基层政府对已征迁补偿地上附着物的规范存在一定的漏洞，为征迁工作人员利益寻租提供了滋生的条件。本文以某地检察机关查办征迁领域中的一则职务犯罪案件为例，就国家工作人员处置已征迁补偿地上附着物在定性上的分歧从贪污罪的犯罪对象和职务职权的角度分别进行分析讨论，以期为征迁领域职务犯罪案件的查办提供有益参考。

[问题的提出]

（一）基本案情

2014年，犯罪嫌疑人曹某某身為M市Y区Y镇B村书记，伙同B村主任徐某、Y镇国家征迁办工作人员徐某某、于某某等人对已征迁补偿土地上附着苗木进行变卖，并将变卖所得的4万余元征迁补偿款伙同徐某、徐某某、于某某等人进行私分。经依法侦查取证，曹某某为B村书记，徐某为B村主任，这两人同时也是Y镇征迁控违指挥部的成员；徐某某为Y镇党委副书记，同时也是该镇征迁控违指挥部的负责人之一；于某某为Y镇征迁工作人员同时是B村征迁项目的领衔人。2014年下半年，B村征迁工作完成后，土地房屋尚待平整拆除，于某某发现已征迁补偿后的土地上尚有几亩长势较好的苗木未经处理，而当时M市政府要求B镇将该片土地尽快平整移交以供招商引资使用，于某某遂与曹某某、徐某、徐某某商议对该块土地上的苗木进行变卖，曹某某、徐某、徐某某未表示反对，但当时未对卖的钱款如何处理做出约定。几天后，于某某联系买家将该块土地上的苗木进行变卖并获利4万元。不久，于某某约曹某某、徐某、徐某某在当地一家茶楼喝茶，并将这4万元现金进行私分，每人分得1万元现金，曹某某等3人当时未作反对，对分得的钱款均已收下。几天后，徐某某因害怕私分卖树苗钱款一事案发，同于某某一起将两人分得的2万元现金推给B村主任徐某，徐某与曹某某共谋每人1万元，将这2万元又一次进行私分。

经查，为平衡征迁工作中政府与被征迁户之间的利益关系，对价值不大的地上附着物一般由被征迁户自行处置，处置收益归农户所有，以推进征迁工作进度。经依法询问Y镇负责征迁工作的有关领导，早些年征迁工作中，Y镇政府辖内存在极个别被征迁户名下已被征迁土地地上附着物是由政府来处置，处置收益上交政府征迁财政专户。但当初Y镇政府处置已征迁补偿地上附着物是政府主动处置还是被动处置，无法查清。实践中，当时上级政府以及M市、Y区、Y镇对已征迁补偿地上附着物如何处置均无明文规定。2016年，鉴于已征迁补偿地上附着物在处置上的混乱局面，为规范地上附着物的管理与处置，Y区为此制定了一些单项规定，如利用Y区下属的园林公司对已征迁补偿的地上苗木进行统一的移植，以实现资源的最大限度利用。

（二）争议焦点

第一种观点认为：于某某等人的行为暂不宜认定为贪污犯罪。理由如下：第一，从规范角度而言，因某地当时对已征迁补偿地上附着物该如何处置无明文规定，而政府为了平衡征迁工作中与被征迁人之间的利益关系，实践中将地上附着物的处置权让渡给了被征迁户，让被征迁户自行处置并享有收益，以尽快推进征迁工作的开展。当时，Y镇征迁工作实践中的一贯做法都是如此，是一种普遍的现象。政府实践中的行为表明政府对已征迁补偿地上附着物处置权进行了放弃，让被征迁户来统一享有，这也是实践中的一贯做法。那么，对于某某等人的行为应纳入这统一做法中进行评价。

第二，从职权角度而言，鉴于Y镇政府在实践中已对以征迁补偿的地上附着物的处置权益进行了放弃并让渡给了被征迁户，如果原被征迁户不行使处置权，那么对社会公众而言，任何人都存在处置上述已征迁补偿地上附着物的可能。虽然于某某等人是Y镇具体负责征迁工作的国家工作人员或者受国家委托从事征迁工作的村工作人员，但在任何社会公众都有可能处置上述已征迁补偿地上附着物的情况下，于某某等人的上述处置行为无需利用自己手中的征迁工作的职权便利，也就不符合贪污罪的客观行为构成要件。

第三，虽然早年有极个别案例但已无法证实当初政府处置已征迁补偿地上附着资产的依据是什么，这不足成为刑法意义上评价于某某等人上述行为的法定依据。

第四，2016年Y区对已征迁补偿地上附属物如何处置做出的规范只能要求制度施行以后的行为，在刑法上不能溯及既往要求2014年于某某等人的行为，同时也表明Y镇当时对已征迁补偿地上附着物的管理处于一种真空状态。因此，应重新审视于某某等人处置上述地上附着物的行为是否取得原被征迁户主的同意再行定性归责，若强行以贪污贿赂犯罪评价于某某等人的行为有失社会公平正义。

第二种观点认为：于某某等人的上述行为已涉嫌构成贪污犯罪。理由在于：第一，从物权角度而言，征迁补偿之前，地上附着物的所有权在于原户主；征迁补偿后，国家已对该部分地上附着物向原户主支付了相应的对价，那么其权属应属于国家，身为国家征迁工作人员于某某等人对该所有权的侵犯符合贪污罪的犯罪客体构成要件。至于政府在征迁工作中为平衡政府和被征迁户之间的利益关系，将已征迁补偿的地上附着物的处置收益权让渡给被征迁户不应视为政府对该部分权益的放弃，而应当推定为政府以自己的行为来表明其对原被征迁户继续处置已征迁补偿地上附着物这种行为的认可。易言之，上述行为应视为政府将已征迁补偿地上附着物的处置权及收益权让给了原被征迁户，而没有让渡给原被征迁户以外的其他人。因此，对未经任何人处置的已征迁补偿地上附着物而言，其权属仍在国家，不应视为国家对该部分物权的放弃。endprint

第二，从主体角度而言，于某某等人身为国家征迁工作人员或者受委托从事征迁工作的人员，在处置征迁补偿地上附着物的过程中，具备贪污罪的主体身份构成要件，其侵吞国有财产的行为侵犯了其职务行为的廉洁性。

第三，从职权角度而言，实践中已征迁补偿地上附着物多由原被征迁户主处置，如果原户主不做处置，那么Y镇在征迁完成后平地交地的时候，仍需要Y镇政府自己完成土地的平整工作。对Y镇政府而言，对以征迁土地进行平地仍是征迁工作的组成部分，处置已征迁补偿地上附着物本身可视为征迁工作中应有的职务行为。对苗木的买家而言，于某某等人在未明确告知的情况下，买家是无从得知于某某等人的处分行为是自己的个人行为还是政府行为，但从于某某的身份角度考虑，买家存在评价于某某的处分行为为政府行为的表见认识。在这个过程中，身为国家征迁工作人员的于某某等人的处分行为是一种职务行为，其卖树苗并进行私分的行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。因此，于某某等人在客观上是利用了自己国家征迁工作人员身份所形成的便利条件，符合贪污罪的客观行为要件。

（三）问题归纳

1.已征迁补偿地上地上附着物能否构成贪污罪的犯罪对象？《刑法》第382条明确了贪污罪的犯罪对象是“公共财物”，而《刑法》第91条则明确了“公共财产”是指：“（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社會捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”征迁工作开展之前，地上附着物的归属在于原户主自无疑问。征迁完成后，国家对该地上附着物的户主已按照一定的标准进行了补偿，应视为国家以一定价格标准将该部分地上附着物购买下来，其所有权应转属于国家。但案例中，国家在实践中并未有行使自己所有权的行为表示，反而Y镇政府存在默认原被征迁户自行处置已征迁补偿地上附着物并享有处置收益这一普遍现象。归纳起来就是已征迁补偿地上附着物能否成为贪污罪的犯罪对象问题。

2.于某某等人处置已征迁补偿地上附着物的行为利用了何种职权？我国刑法明文规定了贪污罪的主体是国家工作人员，全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中规定了，“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员：......（四）土地征用补偿费用的管理；......（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”于某某、徐某某身为国家征迁工作人员固无疑问，曹某某、徐某是否属于全国人大常委会解释中的“其他依照法律从事公务的人员”存在疑问。本案中，对已征迁补偿地上附着物，当时既无相关规定也无相关人员和专门的机构、人员对已征迁补偿地上附着物进行管理，Y镇政府默认原被征迁户有权自行处置，造成了对已征迁补偿地上附着物管理上的真空状态。于某某作为在整个行为中起主要作用的人员，其处置地上附着的苗木的行为有无利用其在征迁中职务上的便利关系到犯罪的客观行为要件；曹某某、徐某、徐某某等人在私分钱款时有无利用其职权、利用何种职权、是否存在共谋的意思表示关系到共同犯罪的成立与否。

[已征迁补偿地上地上附着物的定性]

（一）已征迁补偿地上附着物的权属分析

定于地上的苗木实为地上附着物的一种，是基于地上权而派生出来的一种所有权，是一种依附于土地上的不动产物权。我国《物权法》第42条第2款规定，“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用”；《土地管理法》第47条规定，“征用耕地的补偿费用包括：土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”，《M市土地征收补偿安置办法》第22条规定，“征地应依法据实支付青苗和附着物补偿费，青苗和附着物补偿费归所有者所有。”地上附着的建筑物、构筑物、种植的苗木凝结了公民的一般劳动，具有经济意义上的价值，且为法律所承认和保护。在我国，土地所有权不允许私有，而基于土地使用权基础上产生的房产、建筑物、构筑物、苗木等财产应属于公民私有财产。政府因征迁工作需要面对地上附着物进行征收，并对所有权人进行补偿，可以视为政府为取得处置地上附着物的所有权而向原所有权人支付的对价。因此，地上附着物的权属在原所有权人，政府的征收实际上是通过支付对价的方式将作为被征对象的地上附着物的权属转移给了自己，完成了权属的变更，使之具有了国有财产的属性。

有人认为，Y镇默认由被征迁户主对已征迁补偿地上附着物进行处置，并由处置人享有处置收益，目的在于平衡征迁工作中政府和被征迁户的利益关系，这实际上是一种对已征迁补偿地上附着物所有权的放弃。我们一般认为，“抛弃占有及动产所有权，无需向特定人为意思表示。其他权利之抛弃，应向直接受利益之人以意思表示为之”[2]，而地上附着物是一种不动产物权。国家作为已征迁补偿地上附着物的所有权人，若放弃这种不动产物权，需要向受益人有明确的意思表示。意思表示的种类有明示和默示两种，Y镇默认原被征迁户处置已征迁补偿地上附着物的行为实际上是默示意思表示中的推定。Y镇以自己的行为推定将该部分已征迁补偿地上附着物的所有权抛弃给了原被征迁人，而对其他未经处理的地上附着物不得视为国家对该部分所有权的抛弃。若原被征迁人对地上附着物不做处置，在政府未为处置前，该部分地上附着物的权属仍在国家，不存在权属上的空档期间，也就不存在政府管理的空档期问题。

（二）征收行为的法律属性分析

土地征收是指“围家为了公共利益目的，以补偿为前提，依照法律的规定对公民、法人和其他组织的土地予以强制取得行为”[3]，土地征收“是一种综合性的行为，除了包括行政行为和民事行为之外，还包括宪法行为和经济法行为”[4]。本案中，Y镇政府在对地上附着物进行征收并向原所有权人支付对价的情况下，Y镇政府不仅是作为国家在行使具体行政行为，它同时兼有部分民事法律行为的性质，原因在于政府要就被征地上的附着物向被征迁人给予公正、合理的补偿。那么，Y镇政府在行使征迁工作职权的过程中，除了要完成征迁任务外，还要处理好与被征迁人的民事关系，已征迁补偿地上附着物在此承载着民事主体双方法律关系的内容。Y镇政府在征迁完成后，默认原被征迁户处置原属于他们的地上附着物并享受收益的行为实际上是对先前征迁行为的补充，被征迁户的处置收益实际上是先前征迁补偿对价的组成部分，不可视为是政府对该部分已征迁补偿地上附着物的放弃。endprint

（三）已征迁补偿地上附着物作为贪污罪构成对象的解读

据前文分析，已征迁补偿地上附着物的所有权归属在于国家，政府默认被征迁人处置已征迁补偿地上附着物属于以默认的意思表示推定政府将该部分已征迁补偿地上附着物的所有权转移给了被征迁人。在已征迁补偿地上附着物尚未进行任何处置情况下，进一步讨论：一是原被征迁人不行使处置权的情况，于某某等人私自变卖并私分；二是原被征迁人待行使处置权的情况，于某某等人私自变卖并私分；三是政府待行使处置权的情况，于某某等人私自变卖并进行私分。下面分情况进行分析：

第一、三种情况下，已征迁补偿地上附着物的权属仍在国家，权属未发生任何法律意义上的变更，这两种情况下于某某等人进行私自变卖并私分的行为均属于对国有财产所有权的侵犯，符合贪污罪的犯罪客体特征。第二种情况下，若于某某在处分该部分地上附着物时已明知原被征迁人待处置，但仍采取掩饰、隐瞒等手段进行私自变卖并私分是否构成对国有财产所有权的侵犯不无疑问。在此产生了两个问题：一是本案中已征迁补偿地上附着物能否视为“国家机关管理、使用或者运输中的私人财产”？二是如何确定国家转移已征迁补偿地上附着物所有权行为的时点？三是于某某等人行为手段如何评价？

笔者认为，《刑法》第91条规定的“以公共财产论”的私有财产需具有为国家主体所管理、使用或者运输的实际功能或者客观特征，已征迁补偿地上附着物在本案中仅仅是一种待处置的不动产，不符合该条的规定，因此不得视为“以公共财产论”的私有财产。作为一种不动产物权，只有原被征迁人实际上行使了处置行为且政府未表示异议的情况下，该部分地上附着物所有权方能转移给原被征迁人。从表面上看，于某某等人明知原被征迁人待处置的情况下仍进行仍采取掩饰、隐瞒等手段进行私自变卖并私分，这种行为从表象上看具有盗窃罪的犯罪特征，但实际上窃取仍是贪污罪犯罪手段的一种。因此，于某某等人在明知原被征迁人待处置的情况下仍进行变卖和私分，其主观上虽然具有盗窃他人财产的意思表示，但客观上该部分财产所有权并未转移，其实质上仍构成对国家财产法益的侵犯，根据结果无价值论[5]的观点，于某某等人的行为仍可能构成贪污罪。

[于某某等人在征迁工作职权的界定]

Y镇在征迁过程中，于某某等人是否拥有主管、管理、经营、经手已征迁补偿地上附着物的职权成为认定于某某等人的行为是否构成贪污罪的关键。判断于某某等人是否拥有上述职权，要从主体身份、国家现有规定、征迁工作的实际状况以及法律规定的目的进行考量。

（一）主体身份界定

根据《M市土地征收补偿安置办法》第3条的规定，“市国土资源局统一管理征迁补偿安置工作，其所属的市土地征迁事务管理机构负责征迁补偿安置管理的事务性工作。各区政府负责组织本级政府有关部门和乡镇政府、街道办事处，实施辖区内征迁工作，其成立的土地征迁事务机构负责辖区内征迁补偿安置的具体事务工作。”于某某、徐某某身为Y镇国家征迁工作人员，具有国家工作人员的身份自无疑问。曹某某、徐某身为Y镇B村的党支部书记和主任是否属于全国人大常委会解释中“其他依照法律从事公务的人员”，存在疑问。

对征迁工作，我们在此不能仅仅狭义的理解为征迁的主体工作，征迁后续的房屋拆除、清淤清表、土地平整、围墙修砌等工作，这些工作对顺利完成征迁计划具有重要意义，若有政府的授权委托，其依然属于征迁工作的组成部分。处置已征迁补偿地上附着物可视为征迁工作的后续组成部分。因此，笔者认为在国家未明确已征迁补偿地上附着物的处置办法的情况下，曹某某、徐某在处置该部分财物的过程中仍具有国家征迁工作人员的身份，属于受国家机关委托“其他依照法律从事公务的人员”。

（二）征迁工作实践

征迁是征收和迁移的合意词，《M市土地征收补偿安置办法》规定了一整套完整的征迁流程，包含：征地方案的制定、审批、公告，土地及地上附着物的丈量、套算、协商、公告，征收补偿费用的发放，被征迁人员的安置等程序。对已被征迁的土地及地上附着物，实践中存在由政府下属部门直接进行拆除或者由政府委托社会第三方机构进行拆除，房屋由政府下属部门直接拆除属于政府的职务活动自无疑问，在委托社会第三方机构进行拆除的情况下，“房屋征收属于行政业务性委托”[6]，其工作人员拥有政府委托的房屋征收、补偿、安置、拆迁的工作职权，在刑法上属于“受委托从事公务”。在Y镇政府对已征迁补偿地上附着物如何处置无明文规定的情况下，如前文所述，征迁工作是一个整体，对被征土地的平整、地上附着物的拆除、处置并按照上级政府的要求移交被征地块是征迁工作应有的一部分。于某某身为国家征迁工作人员，在征迁过程中按照上级政府的要求对被征土地进行平整和对地上附着物进行合理的处置是其应有的工作职权，因此于某某等人处置已征迁补偿地上附着物是一种职务行为。实践中，政府默认地上附着物由被征迁人自行处置可视为政府处置已征迁补偿地上附着物的途径之一，于某某等人对价值较大的地上附着物进行变卖也是处置途径中的一种。假如于某某等人处置本案中的苗木后，将所得款项依法上交国家的情况下，则不能以刑法上的侵犯财产罪（如贪污罪）对其进行评价。

（三）贪污罪的法律意旨

贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵是，行为人在非法占有公共财物之前，基于其职务而合法地占有了该公共财物，或者基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。[7]贪污罪的客观行为手段包括侵吞、窃取、骗取，也就是说贪污罪与侵占等罪名在行为手段上的关系是一种特殊与一般的关系。“刑法在贪污罪和职务侵占罪之外另设侵占罪，决不是因为贪污罪和职务侵占罪的犯罪对象是公共财物而侵占罪的犯罪对象是私有财物，而是因为前两罪是职务犯罪而后一罪乃非职务犯罪”[8]，这也就是说贪污罪中侵财手段的职務性是贪污罪区别于其他罪名的重要标志。在实际征迁过程中，贪污罪“最为关键的环节在于准确把握行为人与公共财物之间的关系，尤其是行为人在非法占有公共财物之前与该公共财物的关系”[9]。已征迁补偿地上附着物本身就是征迁工作的产物，于某某等人身为国家征迁工作人员，与该部分地上附着物具有天然的职务便利条件。有人认为，在Y镇对已征迁补偿地上附着物如何处置无明文规定的情况下，于某某等人的处置行为不一定实际上利用了他们的征迁工作职权，其他人仍存在可以处置该部分地上附着物的现实可能。笔者认为，国家工作人员利用职务上的便利不一定以其主观上的有意识的利用为条件，只要于某某等人在客观上具有处置已征迁补偿地上附着物的职权条件，不管于某某有无意识的去利用它，仍可以视为其利用了职务上的便利。客观上，在未作出明确告知的情况下，社会对国家征迁工作人员和一般第三人处置已征迁补偿地上附着物也会有不同的理解，前文已有所述。endprint

[结论]

已征迁补偿地上附着物作为一种不动产物权，在征迁过程中逐步完成其权属的转移，具有国有财产的法律属性，能够成为贪污罪的犯罪对象。征迁工作是一个整体，在Y镇未明确已征迁补偿地上附着物处置办法的情况下，于某某等人身为国家工作人员或受委托从事征迁工作的人员，具有征迁工作中处置地上附着物的职务便利条件。于某某在对已征迁补偿的地上苗木进行变卖时，主观上具有侵占国有财产的故意，客观上实施了私分行为，构成了对国家工作人员职务的廉洁性和国有财产所有权的侵犯，且数额较大，构成贪污罪的主犯。曹某某、徐某、徐某某在明知是国有财产的情况下在私分时未作反对即接受私分款项，且客观上不存足以在影响其主观意志的情况，应视为同于某某一起具有私分并侵占国有财产的故意，曹某某、徐某、徐某某的行为构成贪污罪的共犯。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：“行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定”，于某某、徐某某因害怕案发而事后返还的行为不影响贪污罪的认定。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1186页。

[2]史尚宽：《物权法》，中國政法大学出版社2000年版，第54页。

[3]许迎春：《中美土地征收制度比较研究》，浙江大学出版社2015年版，第20页。

[4]邹爱华、符启林：《论土地征收的性质》，载《法学杂志》2010年第5期。

[5]根据张明楷教授的观点，结果无价值论的基本立场是：刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险。在违法性的评价中应坚持客观主义的立场，违法评价的对象是事后查明的客观事实，行为人的主观能力和主观意识不是违法评价对象，而是责任要素。参见张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009年第1期。

[6]杨彦、侯宏伟：《浅议政府对房屋征收劳务合作单位的监管——基于武汉市首例房屋征收项目》，载《江汉大学学报（社会科学版）》2013年第5期。

[7]邹兵建：《论贪污罪中的“利用职务上的便利”——以指导性案例11号为切入点的反思》，载《政治与法律》2016年第11期。

[8]肖中华：《也论贪污罪的“利用职务上的便利”》，载《法学》2006年第7期。

[9]同[7]。endprint