重大行政决策合法性审查探析

张晶，李冠煜

（1.武汉科技大学马克思主义学院，湖北武汉 430081；2.华中师范大学法学院，湖北武汉 430070）

重大行政决策合法性审查探析

张晶1，李冠煜2

（1.武汉科技大学马克思主义学院，湖北武汉 430081；2.华中师范大学法学院，湖北武汉 430070）

合法性审查作为重大行政决策的法定程序，是党在推进法治政府建设方面的突出亮点之一。随着全面推进依法治国战略的实施，其必将成为我国政府依法行政的重要举措。在当前的行政法治背景下，如何构建与完善合法性审查的具体制度，防止公权力的恣意、违法行使，发挥其应有的作用，已成为学界亟待解决的重要问题。基于此，本文从重大行政决策合法性审查的概念、存在问题以及完善建议等方面深化对该问题的研究。

重大行政决策；合法性审查；责任追究

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出：“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”重大行政决策合法性审查（以下简称合法性审查）是党在推进法治政府建设方面的突出亮点之一。然而由于缺乏上层的、具体的法律法规制度设计，该项制度并没有达到应有的效果。从各地的实践来看，重大决策合法性审查制度在法律规范层面存在中央立法缺失、地方立法位阶较低的问题，在具体操作层面存在审查主体单一、审查内容操作性不强、审查意见法律效力不足、责任追究机制不够健全等问题，这些问题的存在使得各地建立的重大行政决策合法性审查制度形同虚设，违法决策的现象仍然层出不穷，同时由于重大行政决策涉及到广大人民群众的切身利益，处理不当必定会影响社会的稳定与良性发展。因此，本文选取了36个地方有关重大行政决策合法性审查的规范文本，对其进行了横向的综合对比分析，在总结的同时发现并解决问题。

1 重大行政决策合法性审查的内涵阐释

依据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的相关论述，重大行政决策合法性审查是指在进行重大行政决策过程中，为防止违法决策而对决策权限是否于法有据，决策程序是否合法，决策结果和决策实施的效果是否符合法律规定等进行核查、论证的一种行政内部程序制度。

结合相关的理论与实践经验，我们认为合法性审查主要具有以下几个方面的显著特征：

第一，前置性。从中央的规定来看，重大行政决策合法性审查是一种事前的合法性审查，本质上是行政机关自我约束、自我预防的重大制度建构，也是重大行政决策法治化的关键环节和保障，从源头上堵塞违法决策的产生，有助于将违法决策消灭于萌芽之中，旨在促进依法决策、预防决策失误。

第二，行政机关内部性。行政机关内部性是指重大行政决策合法性审查是决策机关自发的、内部性的程序制度，是行政机关自我监督、自我纠错的程序机制，通过行政系统的内部监督来防范政府权力的滥用，维护行政相对人的合法权益。这一点不同于法院的合法性审查。重大行政决策合法性审查的这一性质也在一定程度上影响了其审查效果的发挥，其本质上是自己做自己的法官，审查自己的行政行为，未免有失中立性。因此，我们在进行重大行政决策合法性审查制度的具体设置上要考虑到这一点，通过一系列程序设计来强化合法性审查的中立性、真实性。

第三，法定性和强制性。这主要是指合法性审查是重大行政决策出台前的必经程序，具有法律强制性，未进行合法性审查就出台的重大行政决策属于违法决策。从中央政府文件到地方各级政府的立法文件来看，合法性审查已经成为重大行政决策出台前的必经程序，这一规定具有强制性，否则出台的重大行政决策即是违法的。

第四，纠错性。有学者认为合法性审查具有纠错的性质，这是由于在我国的行政法治理念中，行政活动强调程序正义的同时，更注重追求行政结果的合理性与实效性［1］。其建议在我国重大行政决策合法性审查机制构建的过程中，要将对错误决策的纠正放在第一位，赋予其合法性审查中的最高价值。重大行政决策作为行政机关实现行政目标的重要活动，其影响具有广泛性与综合性，因此错误的决策可能会带来巨大的损失。鉴于此，在合法性审查机制的构建中以及在合法性审查的具体过程中，都要注重对错误决策的纠正，在保证行政目标实现的同时发挥合法性审查的应有作用。

作为一项系统化的制度，合法性审查大体包括以下几个构成要件：主体、原则、标准、内容、程序以及审查意见和责任追究等。重大行政决策作为政府行政管理活动的重要组成部分，其实施过程中的每个环节或者选择都是至关重要的，为了规避实施环节违法或者选择错误的风险，必须走制度化的道路，完善合法性审查机制中的每个环节，争取向模式化的方向发展。因此，研究该项制度必须深刻理解其制度设计的目标，重点研究如何促进决策程序向着合法化、合理化的方向发展，维护政府与社会主体之间的平衡关系。

2 重大行政决策合法性审查存在的主要问题

重大行政决策合法性审查制度作为法治政府建设的重要举措，承担着“诊断”“医治”违法、失误行政决策的重要职责，其重要性不言而喻。在前述实证分析中，笔者通过对36个地方合法性审查规范文本的横向对比分析，发现合法性审查制度在不断发展的过程中也存在着诸多问题，例如重大行政决策合法性审查相关规定的法律层级较低，地方性规范文本立法分散且差别较大，这显然不利于合法性审查制度的贯彻实施，并且严重影响国家法制的统一和协调，此外在审查主体、程序、方式等方面存在着诸多问题，笔者下面一一加以分析：

2.1 高层次的立法缺位

通过对重大行政决策合法性审查的中央和地方相关立法的梳理，笔者发现目前关于重大行政决策合法性审查的规定，大多是以政策文件、地方政府规章以及规范性文件的形式出台，缺乏层级更高的法律、行政法规的规定。从全国来看，重大行政决策程序制度已经得到大部分地方政府的重视，大部分地方政府都出台了相应的合法性审查的制度规定，但仍然有一部分地方政府没有出台相应的重大行政决策程序规定，例如新疆、西藏、云南、黑龙江、陕西、吉林等地。因此，总体上说我国的合法性审查机制仍然缺乏充分的法制建构与理论分析研究，具体表现为较高层级立法的缺失。尽管目前各地方对于合法性审查制度的构建提供了一些有益的探索，但是可供借鉴多为宏观的原则层面，并且还存在规范性与细化方面的不足，同时鉴于合法性审查工作的重要性与紧迫性，考虑到当前的立法缺陷，我们建议通过刚性的法律建构对行政决策的自由裁量权加以控制，具体的措施也就是制定全国范围内的统一法律法规，结束当前地方立法的混乱状态，推动我国法治政府建设与依法行政的进一步发展。

2.2 审查主体不统一

在前述统计分析中，虽然审查主体在各个环节中的制度化率最高，基本上所有的地方规范都规定了合法性审查的审查主体，但是比较而言其规定的较为单一，并且缺乏有效的监督，势必影响到合法性审查的功效发挥，主要问题体现在以下方面：

根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》，重大行政决策一般由政府的法制机构或者组织相关专家具体负责合法性审查的工作。在该规定的倡导下，实践中各地有关合法性审查的主体大多规定为政府法制机构，典型的如《山东省行政程序规定》和《广西壮族自治区行政机关重大决策程序暂行规定》；还有一些地方政府在规定法制机构为审查主体的同时，也强调了专家在审查程序中的合法性论证作用，例如《广州市重大行政决策程序规定》；此外，也有的地方将法制机构与专家结合起来，由其共同负责合法性审查的工作，例如《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》。总体上看，法制机构作为合法性审查主体占据着相当大的比例，在36个实证对象中，审查主体普遍设置为决策机关法制机构或者由决策机关法制机构主导专家辅助的模式，不考虑差异而采用千篇一律的模式，这显然缺乏科学性，更何况全国县级政府中尚有约15%未设立法制机构，合法性审查在这种情况下只能成为摆设。由前面的论述可知，合法性审查作为一种行政机关自我监督与约束的前置性的、内部性的程序机制，本身就存在中立性不足的问题。然而，实践中各地审查主体设置的单一，进一步加剧了审查的中立性不足。决策机关的法制机构在本质上属于决策机关的内设机构，其人事权、财政权在大多数情况下还要依赖于决策机关，在这样的职权配置下合法性审查很可能会沦为一种形式，其对决策机关的监督与矫正作用也就无从谈起了。

2.3 审查标准不明确

合法性审查的审查标准也即其审查内容，从广义的制度层面讲，合法性审查并不局限于对决策机关决策权限、内容和程序进行合法性的审查，同时也要审查决策行为是否符合行政法治的原则或者精神，也就是说，合法性不仅要求合乎法律条文的具体要求，更要符合行政法治的理念、原则与精神，要同时符合程序和实质两方面的合法性。结合各地有关审查标准的具体条文，我们发现这些标准无论是在理念层面还是操作层面都存在着不足。在前述的统计分析中，规定了审查标准的地方规范文本大概占据了总体样本的50%，这说明了审查标准的制度化率还是比较高的，各地对标准种类的设置也大同小异。然而仔细分析可得，其规定较为笼统，各地规定参差不齐，仍存在着如下问题：

第一，合法性审查标准的相关理论及内涵研究匮乏。就现有的理论成果而言，目前学界对于合法性审查的标准问题尚缺乏细致、具体的分析与研究。在具体的合法性审查的实践中，审查的内容标准与职权标准往往存在交叉重合的地方，容易混淆，这可能会影响审查主体作出的审查意见的合理性，进而影响合法性审查真实效果的发挥。也有学者从理论上总结了合法性审查标准，其认为主要包括：（1）是否符合国家立法关于法定权限的规定；（2）是否进行决策实施效果分析；（3）是否纳入了公众参与；（4）是否进行专家论证等［2］。从合法性审查的实际工作来看，上述标准已具有了较强的可操作性，但仍有进一步细化的理论空间。在观念层面，合法性审查标准的内涵未给予必要的关注，导致其科学性与民主性不足。当前的审查标准机械地强调与相关法律条文的契合，欠缺针对不同决策类型所应具有的灵活性，其中有些标准由于过于简单而缺乏现实的可操作性，并且对程序合法与实质合法权重的分配存在偏失。

第二，审查标准的规定较为笼统，需进一步细化。审查标准在一些地方规范文本中已经较为具体化了，如《哈尔滨市人民政府重大决策规则》第十六条规定：“重大决策合法性审查主要包括下列内容：（一）重大决策是否符合法定权限；（二）重大决策的拟定是否符合法定程序；（三）重大决策内容是否符合法律、法规、规章的规定；（四）其他需要审查的合法性问题。”但是上述条文仍然缺乏实践操作性，例如法定权限、法定程序如何认定，其他需要审查的合法性问题包括哪些方面。更何况有些地方规范文本更为简略，然而这些问题直接关系到合法性审查中的具体操作，对合法性审查的效果起着间接作用。从以往的实践来看，法律条文规定得越具体，其操作性便越强。因此，细化其标准有助于决策机关更加自觉地遵守相关法律法规的规定，从根本上减少决策失误与违法的现象。

3 完善重大行政决策合法性审查机制的思考

3.1 制定重大行政决策合法性审查的全国统一性立法

构建合法性审查制度首要的措施是在立法层面制定统一的法律规范，针对实践中出现的审查标准混乱、审查意见效力不足等诸多问题，我们认为主要是由于合法性审查缺乏更高层级的统一规范以及法制化程度不高造成的。通过查阅资料可知，从2011年开始，《重大行政决策程序条例》就已经连续三年被列为国务院立法工作计划的研究项目之一，并且在2014年时上升为国务院立法工作计划的预备项目之一，只是时至今日该条例仍未出台。全国范围内较高层级立法的出台，无疑会进一步规范合法性审查的具体制度设计，让政府机关进行重大行政决策时有法可依，使得权力受到制度的有效制约，以此来避免违法决策以及决策失误所造成的劳民伤财的腐败现象，增强政府的公信力。

对于全国范围统一立法的模式，笔者认为主要有以下两种模式：

第一，制定《行政程序法》，将其作为一个章节纳入其中。《行政程序法》是统一规定行政主体进行行政活动时的法律规范，重大行政决策作为行政主体行政活动的一部分，必然要受到行政程序法的规制，其可以作为其中的一个章节加以规制，如王万华所著的《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》中就采取了这种模式。但从我国行政程序法的发展及制定规划来看，行政程序法的出台还需要一定的时间，但在重大行政决策合法性审查急速发展的背景下，此种模式耗时较长，适用性不强。

第二，制定重大行政决策合法性审查的专门性法律、行政法规。此种模式建议制定单独的《行政决策法》或者是《重大行政决策程序条例》，是在我国行政程序法短期内无法出台的背景下先行制定单行法的立法模式，其立法拖累较少，因此可以迅速出台。

综上所述，笔者较为赞同第二种模式，而且从国务院法制办公室公布的信息来看，从2011年开始，《重大行政决策程序条例》就已经连续三年被列为国务院立法工作计划的研究项目之一，并且在2014年时上升为国务院立法工作计划的预备项目之一，届时，重大行政决策合法性审查将真正地有法可依。

3.2 明确重大行政决策合法性审查的原则

明晰重大行政决策合法性审查的原则，对于合法性审查的贯彻落实及效用的发挥具有重要的理论及实践意义。总的来说，重大行政决策合法性审查应遵循以下几项基本原则：

第一，全面审查原则。全面审查原则主要包括两个方面：一方面，从广义的制度层面讲，合法性审查并不局限于对决策机关决策权限、内容和程序进行合法律性审查，同时也要审查决策行为是否符合行政法治的精神，也就是说，合法性不仅要求合乎法律条文的具体要求，更要符合行政法治的理念与精神。这是因为科学性、民主性与合法性都是重大行政决策所应具备的属性，合法性审查就是运用此种标准判别决策的合法性与否。另一方面，行政机关的决策行为也要同时符合程序和实质两方面的合法性。正当的法律程序具有以下几个方面的作用：第一，法律程序对法律适用者的权力具有重要的约束作用。第二，法律程序能够帮助我们作出更加理性的选择。第三，法律程序是法律适用结论妥当性的前提和基础。正当的法律程序也是实现正义的重要保证，因此不能予以忽视。

第二，合法、公正、公开原则。合法、公正、公开原则是指合法性审查应该严格按照相关法律的规定，审查主体应保持相应的中立性，做到审查结果公正、公开的原则。“合法”原则是指审查主体在进行合法性审查的过程中，严格按照合法性审查的法律规定办事，不得有违法违规的行为。“公正”原则主要指合法性审查主体在合法性审查过程中，做到客观公正，不偏不私，对所有决策主体都一视同仁，做出客观有效的审查意见。“公开”原则是指审查主体在完成合法性审查任务之后，应当及时将相关的审查意见予以公布公开，听取意见，接受人大、主管机关和社会主体的监督。

3.3 科学设置重大行政决策合法性审查的主体

通过对上述应考量因素的总结分析，我们认为合法性审查的主体设置要以我国行政管理体制的实际为基础。针对不同的行政管理需求，在坚持统一性原则的基础上分别作出不同的制度安排，具体设置如下：

第一，基层人民政府（主要包括乡镇、街道办事处）的重大行政决策合法性审查由县、区人民政府法制机构进行。此种制度设置主要基于以下两个因素的考虑：其一，乡镇、街道办事处作为我国的基层行政机关，其重大事项涉及的相对人数较多且事项大多关乎人民群众的切身利益，其重大决策的公正、合法与否直接关系到我国基层社会的稳定与发展；其二，由于我国乡镇人民政府、街道办事处没有设置相应的政府法制机构，因此合法性审查的职能在我国当前背景下只能交由县区级人民政府法制机构统一行使，这样一来既完成了合法性审查的任务，也便于上级政府监督下级政府的行政活动。

第二，县级以上人民政府及其工作部门的重大行政决策合法性审查工作交由本级人民政府的法制机构统一进行。作为补充，下级政府认为重大、复杂、疑难的决策事项可以提交给上级政府法制机构进行合法性审查。这具体包括两个层面的含义：其一，本级政府的决策事项由隶属于其自身的法制机构或者部门负责；其二，各级政府职能部门也需要将决策事项提交给本级政府的法制机构，由其一并进行合法性审查。

第三，实行垂直领导的行政机关的合法性审查工作由隶属于其自身的法制机构具体负责；同样作为补充，下级决策部门对属于其管辖的决策事项，具有重大、疑难或者复杂的情形时，也可以提交其上级部门进行相关的审查。之所以采用此种模式，主要是鉴于垂直领导的部门在行政层级和业务上的相对独立性，相对于其他政府部门具有一定的差异性，这也就决定了本级政府法制机构不便于对其作出的重大决策草案进行合法性审查，相反其自身所属的法制机构对其事项更为熟悉和专业，相对来说更适合承担本机关合法性审查的任务。

3.4 确立重大行政决策合法性审查的职权标准

审查标准是重大行政决策合法性审查的核心内容，其设置的科学、完备与否直接关系到重大行政决策合法性审查效果的发挥，其重要性不言而喻。我们认为重大行政决策合法性审查的标准应重点关注职权标准。

第一，有无决策职权。有无决策职权是指决策机关是否享有重大决策事项的制定主体资格，有无相关法律法规的明确授权，这是重大决策行为合法性审查的首要职权标准。结合实践来看，决策机关是否具有重大决策职权包括两种具体的情形：其一，决策事项不属于法律法规明文规定的重大决策事项的范围之内，亦或该事项依照法律法规的特殊规定不适用重大行政决策的法定程序。如《南京市重大行政决策程序规则》明确规定了其中的排除事项，主要是人事任免、规范性文件制定等政府活动。相应地，当决策事项是上述情形时，决策机关就属于不享有决策职权的情况。其二，该决策事项在性质和范围上属于重大行政决策的一种，但该决策机关并不享有此类事项的决策权限，相应的决策权限由其他行政机关或者职能部门享有。

第二，是否超越职权。在我国现行的行政管理体制下，行政系统内部行政层级的众多与管理事项的纷繁复杂，各级政府之间以及各级职能部门之间经常会出现管理职权之间的纠纷，再加上行政机关活动的广泛性、复杂性与综合性，常常有层级越权的情形发生。总的来看，当前我国行政机关之间层级越权的形式主要表现为下级行政机关超越了上级行政机关的决策职权，具体来说包括三种情形：第一种，下一级人民政府超越了其上级人民政府的决策权限，行使了本应由上级人民政府享有的决策职权；第二种，下一级政府的职能部门行使了应由其上级职能部门享有的决策职权，也即超越了上级的决策权限；第三种，同级政府的职能部门行使了应由本级政府享有的重大事项的决策职权，超越了同级政府的决策权限。

职能越权，也可以称为部门越权，主要是指决策机关超越了其重大行政决策事项的管辖范围，从而造成了决策权的冲突。从各地的具体实践来看，此种情形主要发生于一级政府的职能部门之间，原因主要在于：一方面囿于我国行政管理层级和行政管理事务的纷繁复杂，并且随着部门机构的增多其管辖事项可能会发生一定的交叉重叠，也就是说这些职能部门的权限之间存在着交叉冲突，因此职能越权的情形也经常出现；另一方面一级政府在设置这些职能部门时也往往赋予了其决定本部门范围内的重大行政决策事项的权力，因此如果缺乏必要的监督与制约可能导致职能越权情形的出现。一般来讲，在日常的行政管理活动中，职能越权一般表现为行政机关在行使赋予自己的决策权能时超越了法律法规规定的范围，侵犯了其他行政机关的决策权。

地域越权，有的学者称之为空间越权，主要是指决策机关的决策行为超出了其自身的管辖区域或者客体范围，对其他行政机关的权能的行使造成了损害。实践中，此种情形一般出现在相邻两个行政区划的交界地带，决策事项主要是与土地等自然资源的开发利用相关。

［1］张淑芳.论行政决策合法性审查的制度构建［J］.政法论丛，2016（1）：80.

［2］王万华.中国行政程序法典试拟稿及立法理由［M］.北京：中国法制出版社，2010:170.

责任编辑 赵继棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.06.015

D 63-3

A

1004-0544（2017）06-0083-05

华中师范大学中央高校基本科研业务费专项资金（CCNU15Z02008）。

张晶（1981-），女，湖北武汉人，法学博士，武汉科技大学马克思主义学院讲师、硕士生导师；李冠煜（1982-），男，湖北武汉人，法学博士，华中师范大学法学院讲师、硕士生导师。