非营利组织的法治化监管

陈晓春，肖 雪

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

非营利组织的法治化监管

陈晓春，肖 雪

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

中国对非营利组织一直采取以政府为主导的行政化监管体制，但其局限性也很明显，比如监管制度约束力不足，重资格预审、轻行为监管，公私权力边界模糊，社会主体的监督地位边缘化等。突破传统的行政化监管体制，需要结合中国提出的“全面依法治国”战略，将非营利组织纳入法治框架，坚持社会本位、公私法分治和分类监管原则，构建起“以法制为基础，依托大数据等信息技术，形成多元主体联动监督机制，强化对非营利组织法律责任的追究，建立司法救济机制”的法治化监管体系，促进非营利组织的依法自治。

非营利组织；法治化；公私法分治；分类监管

一、问题的提出

近年来，作为政府与市场之外的第三部门，中国非营利组织在推动经济发展、提供公共服务与公共产品、促进社会和谐等方面发挥着越来越重要的作用。但是，由于中国非营利组织正处于一个发展的“井喷期”，在实践中也出现了一些治理的乱象。比如，部分非营利组织为追求私利，从事违法违规活动，异化非营利组织的公益宗旨；一些“离岸社团”和“山寨社团”利用制度差异和信息的不对称，在中国境内敛取非法经济收入；很多国际非政府组织打着“民主”的旗号，干预中国内政，威胁着中国的国家安全[1]等。这些问题不仅有碍于中国非营利组织的健康有序发展，对中国社会经济的发展也造成了负面影响。由此，如何有效监管中国非营利组织的行为活动，发挥其在经济社会发展中的“正能量”，成为中国学界和实践界的热点议题。

中国对非营利组织一直采取的是以政府为主导的行政化监管体制，但监管的成效甚微，甚至出现失灵。在双重管理时代，政府的监管以防范控制为主，这种过于硬化的监管方式，反而引发非营利组织对政府的强行政依附性，非营利部门与公共部门高度融合、重叠，公私权力边界模糊，政府对非营利组织的监管常常沦为形式。近年来中国各地政府为有效改善这种状况，推出“直接登记”“备案制”和“去行政化”等一系列改革措施，但仍囿于行政化监管体制自身的修补，难以改变政府一元主导的监管模式。政府监管动力不足，监管方式单一，监管手段僵化，各监管职能部门职责分割，难以形成监管的合力，且作为监管依据的行政规章制度约束力不足，部分条例甚至出现互相冲突、矛盾的现象。这些问题表明，与其在原有制度的基础上进行小修小补，不如在顶层设计上进行一次更为深刻、彻底的革新，从法治的层面予以调整和规范。

欧美发达国家基于对结社自由权普遍的认知和保护，从一开始就强调弱化政府的行政规制，很多国家并不强行要求非营利组织进行登记，只是将登记注册作为其获得免税资格的依据。在德国，非营利组织登记后，包括地方法院在内的行政机构基本上没有更多的行政管理，也没有年检。[2]但是这些国家在很早便通过法律来规范公民的结社行为和非营利组织的活动，比如英国的《慈善用益法》(1601)，法国的《非营利性社团法》(1901)，德国的《联邦德国结社法》(1964)，俄罗斯的《非营利组织法》(1996)、《慈善活动和慈善组织法》(1995)。非营利组织一旦被发现从事违法活动，将会受到严厉的惩戒并取消其免税资格。不同于欧美国家，日本对非营利组织的监管经历了从严格的行政规制到限制政府干涉的转变。1998年，日本政府以民法之特别法的形式出台《特定非营利活动促进法》(下文简称《NPO法》)，将“许可制”转为“认证制”，还允许“任意社团”的存在。由此可见，运用法律手段来强化非营利组织的自律，同时将行政部门的行政自由裁量权尽可能地控制在最小范围内，已成为境外一些公民社会发展较为成熟的国家和地区的共识。

中国党和政府在多个文件中提出要“实现全面依法治国”及“加强社会组织的立法，实现依法自治”。2016年，酝酿10年之久的《慈善法》终于面世，紧接着，作为非营利组织监管特殊分支的《境外非政府组织境内活动管理法》(下文简称《境外NGO法》)也于同年颁布实行，非营利组织的法制进程迈出历史性的一步。2016年3月17日，国务院办公厅《关于印发国务院2016年立法工作计划的通知》(国办发[2016]16号)将制定非营利组织法确定为34件有关保障和改善民生、加强和创新社会治理的立法研究项目之一，并明确由民政部起草。[3]可见，在建设现代法治化国家的时代背景下，必须转变过去“家长式”的管理理念，将非营利组织的发展纳入法治的框架，以法律的权威来规范非营利组织的行为，整合各行政部门的监管资源，统一协作，同时寻求社会多元主体共同参与监督，以监管与发展并重的理念，创新监管方式手段，在追究非营利组织违法行为法律责任的同时，为其提供一定的司法救济。

二、中国现行非营利组织行政化监管体制的局限性

在中国非营利组织快速发展的30年里，政府对其实行的管理体制大致经历了三个阶段：一是放任管理阶段，二是双重管理阶段，三是后双重管理阶段。这三个阶段对非营利组织的监管理念经历了从放任、控制到以发展为主的转变，形成了以“三大条例”为基础的行政化监管体制。其主要特点是以政府为主导，以行政规制为主要方式，形成一种自上而下的监管路径，强调对准入阶段的严格控制与审查，以行政区域作为监管范围的划分依据。但这种监管制度存在一定的局限性，比如法律位阶过低，约束力不足；严格的准入制度衍生出大量的“法外”组织；监管部门职责分割、各自为政，监管资源分散，监管能力无法适应现实的监管需求；公私权力边界模糊，监管沦为形式等。总体而言，行政化监管体制的局限性主要体现在下面几点上：

1.监管制度的约束力不足

截至目前，中国对非营利组织的监管依据，主要是以“三大条例”为基础的行政法规，法律位阶过低，缺乏足够的约束力。[4]据了解，在非营利组织领域的司法案件中，几乎没有一例以这些条例作为判决的依据。[5]此外，由于缺乏上位法的统一协调，现行的规章制度中经常出现互相冲突和矛盾的内容。比如，中国深圳等多个地区已经推行“备案制”，即“对尚不具备登记条件的社区社会组织实行备案管理，经备案的社区社会组织可以依法开展活动”。[6]但中国《取缔非法民间组织暂行办法》中仍规定，将未登记的组织和活动视为非法组织或行为。诸如此类的情况，不仅给执法本身带来了困难，而且会影响规章制度的公信力、权威性，从而导致其约束力不足。

2.重资格预审，轻行为监管

在很长一段时间里，中国都以全能型政府的形式出现，对民间的结社行为持有一种防范心理。通过提高社会团体的准入门槛，国家试图遏制住社会团体发展过猛、过快、进而致使国家无法对之加以控制的趋势。[7]因此政府将监管的重心和主要力量都置于准入阶段，其中以双重管理制度为代表，非营利组织的登记注册需要同时获得业务主管部门和登记部门的许可。许多非营利组织因找不到挂靠部门而无法登记。相关研究显示，经过正式登记的非营利组织数量只占非营利组织实际数量的8%～13%，这说明还有大量的“法外”组织游离于政府的监管之外。近年来，中国出台的直接登记制和备案制，开始放开对部分社会组织的登记管理，但由于监管力量长期集中于准入阶段，对非营利组织事后的行为监管显得乏力。相关部门仍主要通过年检等专项检查的方式进行监管，但是，最重要的年检制度也常常沦为形式，被人们称为“盖章程序”。[8]

3.公私权力边界模糊

政府和非营利组织分属公权和私权两种范畴，但在行政化的监管体制下，公权和私权的界限模糊，甚至出现重叠。[9]一方面，政府在履行监管职能时经常越权，侵犯非营利组织的自主空间。在双重管理体制长期的管控之下，政府将非营利组织视作自己的从属部门，往往通过行政管理的方式全面介入非营利组织的管理，从日常事务、活动到人事任免，[7]渗透到非营利组织的私权范畴。另一方面，非营利组织越过私权边界，利用公权的影响力牟取私利。尤其是中国许多具有官方背景的非营利组织，其负责人大多是从行政部门的领导岗位退下来继续发挥“余热”的，与政府有着连衣带水的关系。政府与非营利组织间公私权力模糊不清，导致监管的难度非常大。要查处某个社会组织，该组织主管部门的领导会介入或干预，这给执法带来很大困难。[10]

4.社会主体监督地位边缘化

行政化监管体制的突出特点就是强调政府的力量，由政府主导一切监管活动，包括规章制度的出台、管理机构的设置、监管方式的选择，以及人、财、物的配置等都需政府大包大揽。其一，这种管理制度导致政府的监管能力与监管任务出现严重的失衡。以浙江省为例，“全省101个市县(区)登记管理机构仅有250名工作人员”,“通常每1位工作人员都要面对100个以上的非营利组织，甚至最高可达1位工作人员管理500余个非营利组织”。[11]其二，这弱化了社会主体的监管力量。虽规定社会公众对非营利组织享有监督权，但其权利的行使缺乏保障性的规定，即非营利组织在拒绝社会公众监督时，法律上缺乏应当对其采取什么样的措施的规定。[12]其三，中国公民基础薄弱，维权意识、法治意识不强，监督的动力本身就不足，在缺乏制度推动及信息披露机制不健全的情况下，社会主体参与监督并发挥一定影响力的情况极为鲜见。

三、非营利组织法治化监管的分析框架

1.非营利组织法治化监管的内涵及特点

非营利组织法治化监管，是指对非营利组织的监管要以法律制度为依据，多元主体协同监管，确保非营利组织的行为活动合法合规，从而实现依法自治。相较于行政化监管体制，法治化监管的特征属性存在一定的不同，见表1。

表1 行政化监管体制与法治化监管的差异

资料来源：作者根据相关资料整理而成

法治化监管的最终目标是实现非营利组织的依法自治，因此其判定标准是有没有违法。不同于过去的积极防御，其监管重心要向登记后的行为转变；监管的路径是社会主体共同参与形成的网络化监管模式；监管形式不再局限于年度报告等专项检查，而是依托大数据对组织行为实时追踪，实现全过程监管；监管范围不再以行政区域作为划分依据，在法制的规范下，聚合各地监管资源，形成监管合力，协同监管，对违法行为追究法律责任。

2.非营利组织法治化监管的原则

(1)社会本位原则

从近代法治的生成与发展进程来看，法治的核心在于多元社会力量实现了对公权力的制度性控制。这就要求从国家主导、纵向规制的强力性秩序，转型为多元互动、横向参与的自主性秩序。[13]出于对政府行政自由裁量权的界限可能漫无边际甚至失控的担忧，世界各国在制定非营利组织相关法律时就有意识地弱化政府的权力。日本《NPO法》最突出的特征就是“最大限度地限制政府干涉NPO法人的设立及其日常运作”。[14]英国负责慈善组织监督的机构主要是慈善委员会，其运作管理独立于政府，不受政府的直接管控。政府只是法律的执行机关，由于政府失灵和行政自由裁量权的存在，要尽可能地减弱其直接监管的权力，强化公众、媒体、第三方评估机构等社会力量的间接监管。法律本身代表的就是公民和社会的整体利益，因此可以说法治最根本的力量来源于社会、人民。将监管的权力归还给社会，扩大社会成员和组织参与监督的权力，畅通监督的渠道，为法治打下坚实的社会基础，真正发挥出社会本位的作用，这才是法治化监管的内蕴所在。

(2)公私法分治原则

非营利组织本身的公益性特点决定其与公权力之间存在紧密的联系。尤其近年来政府购买公共服务的兴起，非营利组织与公共部门签订契约进行合作，其被赋予一定的公共权力，代替政府行使一部分公共职能，直接参与提供公共服务和公共产品。以上决定了中国非营利组织公私法人交融的特点。因此，对非营利组织进行监管，要根据不同的法人性质而适用不同类型的法律规范，且监管目的、内容、方式都有所不同。对于拥有一定公权力的非营利组织或其与公权力存在直接利益关系的部分，比如在涉及国家安全、社会稳定、公共利益、人民权利等问题时，适用公法的调整；对其的监管方式以强制性规范为主，强调的是服从，目的是要实现“公益”。[15]比如，对于红十字会，政府给予民间外交和紧急救援的公权力赋权和资源保障，[16]那么对这一部分的监管要适用公法，以确保其公权力的行使符合公益。但是对非营利性的私法法人或涉及私法领域的行为活动，需采取以诱导性、激励性为主的方式，“通过税收优惠、合作契约等方式，变倡导为激励，通过利益机制诱导社会组织主动接受公众监督、主动完善治理结构”。[10]比如，非营利组织在承接政府公共服务时要严格遵守《采购法》以及其他法律法规的规定，有序参与。但在提供公共服务的方式、人员的安排、组织活动的内容等方面，可通过在组织内部设立监事会等方式，实行自我监督、自我管理，依法自治。

(3)分类监管原则

多样性、杂糅性是目前中国非营利组织的特性之一，因此，对其的监管要转变过去“一刀切”的做法，采取分类监管的方式。2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过的《中华人民共和国民法总则(草案)》(下称《民法总则》)中明确规定，非营利法人类型包括事业单位、社会团体、基金会和社会服务机构。如果继续按照过去的分类管理方式，无需登记注册的事业单位也将被划为“法外”组织，游离于现行监管体制的视野之外。此外，过去“是结合经济活动的产业门类，以产业分类体系为依据，进行分类管理”，[17]监管范围也只是简单地以行政区域作为划分依据，这些特点导致中国的监管资源分散、监管部门职责分割、监管信息阻隔，无法形成监管的合力，甚至造成“监管不管”。因此，法治化视野下的分类监管，需以《民法总则》的分类方式，在登记注册、行为活动、机构设置、财务税收等方面，重新明晰监管主体、监管方式、监管内容等，将监管责任落实到具体的部门或个人。尤其是政府对部分组织实行直接登记制度以后，监管的责任突然全部落到民政部门处，从登记注册到事后的行为监管，已然超过其现有的监管能力，如不尽快将监管责任通过分类的方式予以明晰，可能会进一步造成监管的混乱。

3.非营利组织法治化监管体系的构建

(1)建立以非营利组织基本法为中心的法律制度体系

法制是法治的基础，建立完善的法律制度是保障法治化监管顺利实施的前提条件。目前中国仅有《慈善法》和《境外NGO法》两部单行法，很多重要领域仍存在法律空白，法律法规间缺乏有效衔接，甚至存在冲突。此外，这两部法律本身也还存在诸多问题，比如，在《慈善法》的法条中，捐赠人、受赠人与受益人之间的私法关系，被有意无意地忽略。[18]《境外NGO法》仍然沿用了双重管理制度，这其中暗含了过去政府惯用的管控理念，那么根据以往的经验，“双重监管”会不会又沦为“双重不管”呢？若要解决以上问题，中国应尽快出台一部非营利组织的基本法，并以此基本法为中心，辅以单行法配套支撑、部门法有效衔接，建立起一套系统的非营利组织法律制度体系。具体来说：首先是建立非营利组织基本法，融合组织法与行为法、程序法与实体法的特征，明确非营利组织的法律地位、组织形式、成立与变更、组织活动、内部治理、监督管理等基本问题。这就要求不仅要从组织法这一静态的角度予以规制，还要从动态的角度对组织行为进行监督；不仅要明确非营利组织的权利与义务等实体性内容，还要严格规定其开展活动的程序性问题。其次是辅以单行法配套支持。非营利组织基本法规范的是一些普遍性的问题，对于特殊性的问题，中国尚须制定行业协会、商会、合作社、村(居)民自治组织、业主团体、宗教组织等的单行法。[19]最后是在行政法、经济法、民法、劳动法等部门法中加入对非营利组织的监管内容，比如税收优惠、劳动关系、政府购买等，实现法律法规间的有效衔接。

(2)形成依托信息管理平台的多元主体联动监督机制

法治化监管的突出特征就是政府不再扮演全能的监督角色，而是将社会力量纳入监督主体的范畴，形成政府、社会公众和第三方机构共同参与、互相监督的模式。在过去，非营利组织的低信息化是阻碍社会力量参与监督的重要原因之一。非营利组织不主动公开信息，社会就无从知晓，正是这种信息的不对称，才使得对非营利组织的监督过于依赖政府等有权部门，社会监督可发挥的空间非常有限。然而，在政府主导的行政监督体制下，依靠的主要是人力，采取的方式主要是“年度审查”或“专项检查”，因此随着非营利组织数量的剧增，政府的能力已远远不能满足监管的现实需求。如今，随着大数据、移动互联网等信息技术的广泛应用，人们获取信息更加便捷、高效。信息化时代的今天，发挥社会监督的功能，首先要建立起统一的信息管理平台，公开非营利组织的名称、人员结构、活动领域、机构设置、规章制度、评估报告、财务报表等基本信息。中国民政部虽然已经建立了“中国社会组织网”，但是为了方便人们更加快捷、准确、全面地获取信息，除了官办的信息平台外，非营利组织可以自建平台，利用竞争来激发非营利组织信息流通的活力。通过大数据驱动监管技术的创新，监管者可以对核心变量进行量化跟踪监控，对市场系统内的行为和潜在的风险进行系统性、规范性和前瞻性的监管。[20]主管部门可以依托大数据处理技术，对非营利组织的异常经营活动进行监控，结合信息发布平台为民众监督提供便利。[21]此外，需要拓宽多种信息传播渠道，比如微信、微博、客户端、直播等，让人们可以随时随地获取信息，对非营利组织实行“动态监管”。

(3)强化对非营利组织法律责任的追究

法治的最终价值要体现在法律的实施上，而施法的结果无非两种：守法和违法。但是，同其他组织一样，由于“自利性”的存在，非营利组织也并不具有天然的守法倾向。因此，追究法律责任，不仅是对违法行为所致损失的一种补救，更是维护法律权威的坚定体现。中国现行的非营利组织管理“三大条例”中虽然也有相关的追责措施，但只分别适用于各自的管辖范围，尚未形成统一的处罚原则和标准，并且以行政处罚为主，方式过于单一。其处罚类型以申诫罚、财产罚和能力罚为主，并未涵盖人身自由罚。从其具体的惩罚方式来看，主要有警告、责令停止、罚款补交减免税收、撤销登记、取缔等，虽然种类多样，但殊途同归，处罚的性质都是行政手段。另外，其对处罚条件的规定过于笼统、模糊，给行政自由裁量权留下过多的空间。

追究非营利组织的法律责任，首先，要转变过去单一的行政处罚，按照违法行为的法律性质，采取不同的处罚措施。中国将法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任和国家赔偿责任，对不同性质的法律责任要采取不同的惩罚办法。比如，对民事责任一般采取财产罚，刑事责任则是人身罚。其次，要区分职务责任和个人责任。行为主体不同，采取的追惩办法也会有所不同。以职务的名义从事的违法活动，要追究其所在组织的责任；如果是以个人名义产生的违法行为，则只对其个人实施惩戒。最后，要明晰追责程序。尤其是在公法领域，为了防止公权力侵害个人的合法权益，法律程序要发挥其不可替代的作用。

(4)建立对非营利组织的司法救济机制

非营利组织的法治化监管不是为了监管而监管，其最终目的是要实现非营利组织的健康有序发展。因此，当非营利组织认为自己的合法权益因行政机关或其他单位、个人的行为而受到侵害时，有权向相关部门进行告诉，要求予以补救。在行政化监管体制下，政府对非营利组织是一种自上而下式的规制，政府是权威的代表，非营利组织更多的是服从。政府既是管理者又是执法者，既当运动员又当裁判员。当非营利组织“出现无法登记、违规执法、行政机关侵权等矛盾时只能通过行政复议等行政手段进行解决”。[22]法治化监管不是无条件地防御和限制非营利组织，对非营利组织所享有的合法权利也要予以保护，因此十分有必要建立起对非营利组织的司法救济体制。当非营利组织认为其合法权益受到侵害时，有权向法院进行告诉，通过司法程序维护自己的合法权益，并且不会因司法救济而影响其参与公共事务、承接政府职能的资质和机会。

四、结语

近30年来，非营利组织在中国飞速发展，但所面临的问题也不少，如慈善丑闻事件不时被新闻媒体曝出。对非营利组织进行监管这一问题由来已久，只是过去很长时期内都以政府的行政监管为主，所造成的弊端自不必说。无论是理论界还是实务界，都一直在探索一条既可以对非营利组织进行有效监管，又可以提升其自治能力的路径。非营利组织直接登记制度、备案制和“去行政化”都是这条革新之路上的成果，但是仍拘泥于政府行政管理体制自身的修补上，成效甚微。在响应党和政府“全面推进依法治国”战略的背景下，加速推进非营利组织的法治化一时成为热点话题。但是，非营利组织的法治化监管不应只是一种国家战略的需求，而应在与过去行政化监管体制进行对比分析的基础上，探寻其特有的含义、原则和框架。总体而言，非营利组织的法治化监管，应该摈弃过去行政监管下“家长式”的作风，从政府主导转变为社会本位，放管结合，从公法和私法的角度对非营利组织进行分类监管，要从强调“防范”为主的预审发展到形成以“惩戒”为主的行为监管。其具体做法是，构建以非营利组织基本法为中心的法制体系，依托大数据等信息技术形成监管主体的多元化，强化法律责任的追究，提供一定的司法救济，最终实现非营利组织的依法自治。

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(责任编辑：法 芒)

LegalSupervisionofNon-profitOrganizations

CHEN Xiaochun，XIAO Xue
(School of Law, Hunan University, Changsha 410082, China)

China has adopted an administrative regulatory system led by the government to regulate non-profit organizations, but its limitations are also obvious. The limitations include lack of regulatory system constraints, emphasis on registration, disregard of supervision, obscure boundary of public and private power, and the marginalization of supervisory status of social subject. To break through the traditional administrative supervision system, it is necessary to integrate the non-profit organization into the framework of the strategy of comprehensive rule of law, and adhere to the principle of social standard and classified supervision of public law and private law. The paper advocates forming a multiple main body linkage supervision mechanism, strengthening the legal responsibility of non-profit organizations, establishing judicial relief mechanism, and promoting the autonomy of nonprofit organizations according to law. Accordingly, a legal system based on the rule of law, big data and other information technology can be established.

non-profit organization, legalization, classified supervision

D920.1

A

1004-8634(2017)05-0053-(07)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.05.007

2017-05-07

国家社会科学基金重点项目“我国政府对境外在华非政府组织分类管理研究”(13AZZ009)的阶段性成果

陈晓春，湖南祁东人，湖南大学法学院教授，博士生导师，主要从事非营利组织研究。肖 雪，湖南怀化人，湖南大学法学院，主要从事社会组织治理研究。