职场性别歧视案的实证分析（2005～2016年）

黄周正

职场性别歧视案的实证分析（2005～2016年）

黄周正∗

职场性别歧视是指劳动者因其性别在整个职业生涯可能面临的包括获得职业培训、获得就业和特定职业以及就业条款和条件的歧视。我国职场性别歧视案数量不多，主要原因在于法院裁判就业歧视案例缺乏专门的法律依据，劳动者的平等就业权难以通过诉讼渠道妥善解决。现有判决存在两个问题:一是立法本身对职场性别歧视关注不够，诉讼请求缺乏明确的法律依据，不利于防止性别歧视；二是审判缺乏专项案由，多数性别歧视案件被笼统地纳入劳动纠纷，未能充分发挥判决的社会指引作用。完善禁止职场性别歧视的法律保障体系，亟须明确职场性别歧视的判断标准，建立多元化职场性别纠纷解决机制，完善职场性别歧视的救济制度，营造性别平等的职场氛围和社会氛围。

性别歧视；平等就业权；性别短视；法律体系

一、导论

男女平等是我国的基本国策，也是宪法中男女平等原则在国家政策领域的具体体现。对妇女权益的保障离不开社会平等性别观念的形成，也与现行的法律保障体系息息相关。〔1〕2015年9月，习近平在全球妇女峰会上指出“妇女权益是基本人权。我们要把保障妇女权益系统纳入法律法规，上升为国家意志，内化为社会行为规范……发展面向妇女的职业教育和终身教育，帮助她们适应社会和就业市场变化。”我国关于男女平等的立法始于1954年《宪法》第96的规定。〔2〕1954年《中华人民共和国宪法》第96条规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利”。此后，1992年的《妇女权益保障法》进一步将对妇女权利的保护明确在劳动领域。〔3〕1992年《妇女权益保障法》第四章明确规定了对妇女的劳动权益保障，包括第21条规定:“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”第22条第1款规定:“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”第23条规定:“实行男女同工同酬。在分配住房和享受福利待遇方面男女平等。”第24条规定:“在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。”第25条规定:“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”第26条规定:“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。”1994年《劳动法》更进一步规定了禁止就业歧视的四种具体类型。〔4〕1994年《劳动法》第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”其中，劳动领域的性别歧视是最常见的现象。与男性相比较，女性在劳动市场和职场中不受欢迎、受约束、被阻碍的歧视现象仍广泛存在于世界各国。当前，我国禁止性别职业歧视的法律规定没有得到用人单位的严格遵守，以性别作为标准提供职位、女性入职后遭受不合理差别待遇的隐性歧视现象经常出现于各类招聘活动和劳动纠纷之中。

本文以中国裁判文书网、新闻媒体报道以及已有学术研究成果中相关的52个职场性别歧视〔5〕1958年《消除就业和职业歧视公约》第2条第3款规定:“就本公约而言，‘就业’和‘职业’二词所指包括获得职业培训、获得就业和特定职业，以及就业条款和条件。”李成副教授的《社会融入:禁止职业歧视的价值基础重构》一文中，用“职业歧视”这一表述泛指存在于劳动者职业生涯各个阶段的歧视。《中国职场性别歧视状况研究报告》一书中，参照国际劳工组织于1958年通过的《(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)对职场歧视(Discrimination in the Workplace)所作的定义，用“职场性别歧视”一词来表述女性在整个职业生涯可能面临的各类歧视，因此本文参照使用“职场性别歧视”一词。参见李成:《社会融入:禁止职业歧视的价值基础重构》，载《中外法学》2015年第5期。案例为研究对象，运用数据统计与个案分析的方法，对2005年到2016年间的职场性别歧视案例及其包含的以性别因素为标准侵犯女性平等就业权利及职业发展权利的现象进行研究。〔1〕本文的案例统计参考了周伟教授的《从身高到基因:中国反歧视法律的发展》及李成副教授的《平等权的司法保护——基于116件反歧视诉讼裁判文书的评析与总结》两篇文章中所提及的职场性别歧视案例。参见周伟:《从身高到基因:中国反歧视的法律发展》，载《清华法学》2012年第2期。李成:《平等权的司法保护——基于116件反歧视诉讼裁判文书的评析与总结》，载《华东政法大学学报》2013年第4期。通过描述禁止职场性别歧视的法律文本与审判实践、现实需求的不对等现象，讨论劳动市场中存在的性别歧视现象，在此基础上反思现有的禁止职场性别歧视，保障女性平等就业权的法律制度存在的问题，并提出相应的建议。

二、数据与事实

第一，在笔者统计的52个职场性别歧视案例中，民事案例占据绝大多数。统计结果显示，在2000年至2016年，本文所收集到的52个职场性别歧视案例中，“民事案由”和“行政案由”的案例分别为49个和3个，此外笔者还关注到一例尚未进入诉讼程序的刑事案件。〔2〕该案为“南方日报记者性侵女实习生案”，于2016年6月底发生于广州，近期广州市越秀区人民检察院对案件作出不起诉决定书。笔者通过千千律师事务所获悉该案件，千千律所是为小卉提供法律援助的律所，承办该案件的律师认为“本案同时兼具典型的权力控制性职场性侵犯罪性质。关于职场性侵犯罪，还原到现行法律，也是有相应规定的。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第二条明确做了规定，尽管《解答》已于2013年1月18日被最高人民法院、最高人民检察院以‘刑法及相关司法解释已有新规定’为由予以废止，但其正确精神和理念内涵早已被司法实践所广泛吸收和运用，并非无法可依，只是在司法实践中，基于观念认识上的‘被道德化’和‘去法律化’，容易被我们所忽视”。由于该案尚未进入诉讼程序，对法院裁判态度暂时无从分析，该案的发展还有待进一步观察，因此文中对该案例稍作分析，但未将该案计入案例统计当中。在此基础上，本文进一步对该52个歧视案例进行分类，分为“劳动争议”“平等就业权纠纷”“侵权责任纠纷”〔3〕“申某诉上司性骚扰案”实际上是只经过了仲裁程序，该案没有进入法院裁判的原因是律师考虑到更好地保护当事人利益，最终选择了仲裁程序，但曾明确提出过“侵权责任纠纷”这一案由，所以将该案在统计数据中记为“侵权责任纠纷”。“人格权纠纷”四类案件，分别占总案件数的90.1%、2%、2%、5.9%。(参见表1:案由∗案例类型交叉制)这些数据一方面，体现了多数职场性别歧视案件最终以劳动争议的形式进入诉讼程序，侧面反映出我国“性别歧视”专项案由的缺失；另一方面，“平等就业权纠纷”〔1〕参见《“曹菊”打官司，能赢得什么》，载http://edu.people.com.cn/n/2012/0817/c1053－18765963.html，2017年3月15日访问。以及“人格权纠纷”〔2〕案由为“人格权纠纷”的案例分别为“郭某案”“邓某案”“梁某案”。分别参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭民终字第101号；北京市第三中级人民法院(2016)京03民终195号；广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终10790号。的案例均为女性遭受职业性别隔离歧视的案件，而占更多比例的“劳动争议”也体现出职场性别歧视案件多产生于女性入职后遭受的性别歧视情况。

表1 案由∗案例类型交叉制

第二，在以上52个案例中，根据案例所涉及的性别职场歧视情形分类，又可分为“年龄歧视”“生育歧视”“性别歧视”“职业隔离”四个类型(参见表2:歧视类型)，这四个类型的案例数量分别为8件、20件、20件、4件，分别占案例总数的15.4%、38.5%、38.5%、7.7%。从数据中可以明显看出用人单位歧视女性的直接原因主要是基于女性生育产生的歧视以及单纯的性别因素产生的差别对待。在这四个类型中，用人单位实施歧视的做法(参见表3:歧视做法)又包括“不予录用”“调岗转岗”“劳务派遣”“强制离职”“区别对待”“违法解除合同”“性骚扰”七类，其案例数量分别为6件、8件、5件、11件、9件、12件、1件，分别占案件总数的11.5%、15.4%、9.6%、21.2%、17.3%、23.1%、1.9%，需要说明的是，在不同的歧视案件中，用人单位可能存在多种实施歧视的手段。〔1〕本文为了统计案例中用人单位实施性别歧视的主要手段，选取每个案例中最主要的歧视手段进行概括，其中“区别对待”包括违背同工同酬原则、考核降薪、降低待遇等；“调岗转岗”包括调岗、转岗、待岗；“强制离职”包括强制退休、强制下岗、强制辞职。通过将歧视类型与歧视做法对比(参见表4:歧视类型∗歧视手段交叉制)，可以看出在年龄歧视中，用人单位最常以“强制离职”(也即强制退休)的做法对女性实施歧视；在生育歧视中，用人单位最常以“违法解除合同”的做法对怀孕女性实施歧视；在性别歧视中，用人单位最常以“差别对待”的做法对女性实施歧视行为；在职业隔离中，用人单位对于女性的歧视则体现在“不予录用”这一做法上。

表2 歧视类型

表3 歧视做法

表4 歧视类型∗歧视手段交叉制

第三，通过对本文所采用的52个职场性别歧视案例加以分析，以案例裁判文书中是否提及“歧视”为标准将所有案例分为以下6类(参见表5:裁判文书提及“歧视”部分):“无法考证”“当事人诉称”“引用法条”“法院论证”〔1〕本文所归纳的“法院论证”部分提及“歧视”，不仅仅包括法院论证性别歧视的情形，也包括了裁判文书“法院认为部分”对该案被歧视女性所受到的歧视性待遇进行分析的情况。“未提及”“引用原审”，案例数量分别为21件、19件、2件、7件、1件、2件，所占百分比分别为40.4%、36.5%、3.8%、13.5%、1.9%、3.8%。排除无法通过裁判文书考证是否提及“歧视”的案例，可以发现，频率最高的是裁判文书中“当事人诉称”部分，而“法院论证”的案例数量少之又少，这与大多数职场性别歧视案件以“劳动争议”的案由进入诉讼程序不无关系。在3例“一般人格权纠纷”中，“法院认为”部分都对“就业歧视”进行了一番论证，其中尤以“邓亚娟”案裁判文书对“就业歧视”的论证最为全面，该案二审以“手挽手公司与邮政公司在招聘过程中是否存在就业歧视行为”为争议焦点，法院认为“邓亚娟在面试、业务观摩后，戴×已经代表邮政公司表明其有意愿聘用邓亚娟，并告知邓亚娟进行入职体检、提交户口本、毕业证复印件、照片等资料，邓亚娟也按照要求进行了入职体检，提交了相关资料……对于邓亚娟询问丧失应聘机会的原因是否因其为女性时，李×作了肯定的答复，并表示他们这人手够了，也没招录过女投递员，能够证明邮政公司拒绝聘用邓亚娟的原因之一在于其为女性，侵犯了邓亚娟平等就业的权利，邮政公司应当对此承担侵权责任。”〔1〕参见北京市第三中级人民法院(2016)京03民终195号。法院在该部分确认了用人单位存在“性别歧视”现象，并明确该行为侵犯了当事人的就业平等权，但对其中的推理过程并未进一步阐述，对于“因女性拒绝聘用”与“性别歧视”之间的逻辑性未能充分论证。

表5 裁判文书提及“歧视”部分

第四，本文所使用的52个职场性别歧视案例中，案件审判结果为“驳回诉讼请求”“不予立案”“支持部分诉讼请求”〔2〕“支持部分诉讼请求”是指法院判决仅支持用人单位支付劳动者工资差额，未支持劳动者的其他诉求。相应地，“胜诉”指法院判决支持劳动者的诉讼请求，且法院所支持的诉讼请求中包含了“确认用人单位解除合同违法”、“补偿金”及“赔偿金”等请求。“调解/和解”“胜诉”的案件数量分别为13件、1件、13件、9件、16件，分别占案件总数的

25.0%、1.9%、25.0%、17.3%、30.8%。将歧视类型与裁判结果交叉比较(参见表6:歧视类型∗裁判结果交叉制)，可以发现在各类歧视类型中，胜诉率最高的是“生育歧视”案件，胜诉率最低的为“职业隔离”案例，但这不免受到“职业隔离”类型案例数量的因素影响。在各类型歧视案例内部，“生育歧视”案例的胜诉率远远超过其“驳回诉讼请求”的比率，可以看出“生育歧视”是职场性别歧视现象中较为明显的歧视，同时也较为严重地影响到被歧视者的权利。统计中还发现，用人单位实施生育歧视还往往伴随着劳动者在入职时隐瞒婚育情况的现象，〔1〕参见王丹诉上海朗阁培训中心案，案号:上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民一(民)初字第4034号；陈海云诉鹤山高合塑料制品有限公司、鹤山高合塑料制品有限公司广州分公司案，案号:广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法2一终字第4208号。法院在裁判这类案件时认为，劳动者在应聘时隐瞒婚育状况，虽然违背了“诚实信用”原则，但并不影响正常用工。如王丹案中，法院认为“婚姻、生育状况通常与劳动合同的履行没有必然的关系，属于个人隐私。原告因担心就业压力虚报个人生育状况不构成欺诈”。“陈海云”一案中，法院认为“被上诉人在招聘员工时设定未婚女性的用工条件，是违反我国劳动法关于‘劳动者享有平等就业和选择职业的权利’的规定的。上诉人在应聘时隐瞒了其已婚的情况，该行为虽然违反了‘诚实信用’原则，但其行为并没有影响被上诉人的正常用工，且上诉人怀孕生子，也是其享有的权利，被上诉人称聘用已婚女性会影响用工计划，显然存在性别歧视和违反平等用工的原则，故被上诉人以上诉人隐瞒已婚情况为由将其辞退，理由不充分。”可见在现行法律依据下，对于用人单位以劳动者隐瞒婚育情况实施性别歧视的行为，法院在审判中已经形成一定的歧视认定准则和裁判原则。而“年龄歧视”与“性别歧视”案例的胜诉率都没有超过其败诉率，也说明司法实践中对于用人单位对女性的“年龄歧视”及“性别歧视”较难认定，现行的法律体系及司法裁判规则无法很好地规制职场中对女性的性别歧视和年龄歧视。

表6 歧视类型∗裁判结果交叉制

第五，通过对52个案例的赔偿与救济措施进行分类，总结出以下7个救济类型:“补偿金”“无法考证”“恢复劳动关系”“工资支付”“赔偿金”“赔礼道歉”以及“驳回诉讼请求”七项，案例数量分别为12件、8件、8件、8件、7件、1件、8件，值得特别注意的是出现一例判决用人单位向被歧视者“赔礼道歉”的案例，即“梁海媚案”。〔1〕参见梁海媚诉广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅大酒楼人格权纠纷案，案号:广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终10790号。通过将案例裁判结果与救济措施对比(参见表7:裁判结果∗救济措施交叉制)，可以发现在多数

案例中，法院驳回了原告的赔礼道歉要求，其理由包括法律依据不足、证据不足、相关性不足等。例如在梁海媚一案中〔1〕参见广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终10790号。，梁海媚主张因被告的就业歧视行为导致心情低落、自信心受挫等，要求被告公开书面赔礼道歉并赔偿经济损失、精神损害抚慰金，但一审法院认为“梁海媚陈述的心情低落、自信心受挫等属于主观性描述，即便真是存在梁海媚陈述的情形，也与梁海媚的自身承受能力有一定的关联性，未能完全反映侵权结果和程度”，酌定由二被告赔偿精神损害抚慰金2000元，一审受理费500元由原告承担476元。而在其后的二审中首例判决用人单位赔礼道歉的也是该案，该案二审认为“惠食佳公司、名豪轩酒楼仅因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为不具有合法以及合理性，损害了女性应聘者的就业平等权，应构成就业歧视中的性别歧视……就业平等权不仅属于劳动者的劳动权利范畴，亦属于劳动者作为自然人的人格权范畴”，最后依据《侵权责任法》相关规定以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条之规定，判决二被告向原告作出书面赔礼道歉，连带赔偿精神损失费2000元。相比于此前“郭晶案”与“邓亚娟案”两起未支持赔礼道歉的性别歧视案判决，〔2〕参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭民终字第101号；北京市第三中级人民法院(2016)京03民终195号。该案的判决无疑是一个进步，司法对妇女平等就业权的保护又上了一个台阶。用人单位不考虑求职女性具有的工作能力和条件，仅是基于“女性”这一因素就排斥、区别、拒绝录用求职者，从宪法平等权的角度来看，这种不合理的区别对待侵害了女性的人格尊严。法院受理了发生在前劳动力市场的性别歧视，在缺少专门的反性别歧视法律的情况下，将女性的平等就业权纳入自然人的人格权来考量，在现有的妇女权利保障条款基础上认定用人单位的性别歧视，通过判决阐述对妇女的平等就业权加以明确，为今后的性别就业歧视案件裁判提供了可行的思路。

表7 裁判结果∗救济措施交叉制

三、分析与讨论

男女平等的基本国策与普遍存在职场性别歧视的劳动市场现状形成了强烈的反差。禁止职场性别歧视的法律规定无法防范与杜绝该类歧视，这有着极其深厚的文化、经济、制度原因。

(一)传统观念下各类主流决策过程中社会性别意识的缺失，导致职场性别歧视的普遍化与多样化

其一，据2010年全国妇联和国家统计局联合开展的第三期中国妇女社会地位调查，在有求职经历的女大学生中，24.7%曾经遭遇过不平等对待。〔1〕第三期中国妇女社会地位调查课题组:《第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告》，载《妇女研究论丛》2011年第6期。《2017中国女性职场现状调查》通过对全国128，576位职场女性和男性进行的调查显示，22%的女性认为在就业过程中存在严重的性别歧视，25%认为在晋升中存在严重的性别不平等现状。〔2〕参见《智联招聘发布2017中国女性职场现状调查报告(一)》，载中国妇女研究网:http://www.wsic.ac.cn/academicnews/88418.htm，2017年4月8日访问。

其二，在本文收集的52个案例中，职场性别歧视案例出现于包括制造业、金融业、服务业等多个就业领域。此外，可以明显发觉职场性别歧视现象出现由职业阶段发展扩展到求职阶段的趋势。如“郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校案”一案，原告郭晶就在求职阶段遭受了用人单位直接以“只招男性”为由拒绝的性别歧视。〔3〕参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭民终字第101号。一些在大众的刻板印象中需要体力条件的行业，如消防员、警察甚至快递员、厨师这类需要身体素质较好的职业，在中国早已被打上性别的标签，成为男性的专利，出现了职业性别隔离的态势。在实际的劳动市场中，的确存在部分行业在招聘时有合理的理由不接受女性工作者的情况，但在目前出现的职场性别歧视案件中，用人单位招聘的职位类型均不属于法律所规定的禁止女职工从事的劳动范围。从实际情况来考虑，如“邓亚娟诉北京市邮政速递物流有限公司、北京手挽手劳务派遣有限责任公司”一案中，从事快递员职业的女性确实较少，但并不能成为拒绝求职者的合理理由。《就业促进法》明确规定了“在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。而不适合妇女的工种，先后有1988年《女职工劳动保护规定》〔4〕该条例于2012年颁布《女职工劳动保护特别规定》时废止。及《铁路女职工劳动保护实施细则》和《邮电女职工劳动保护规定实施细则》作出了相应的规定。在国务院2012年颁布的《女职工劳动保护特别规定》中，用附录的形式排除列举了女职工禁忌从事的劳动范围，包括“(一)矿山井下作业；(二)体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；(三)每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业”。

(二)我国现行保障妇女平等就业的法律体系未能彻底消除性别歧视的经济根源，法律保障缺乏可操作性

其一，现行的法律体系存在社会性别盲点，未能有效预防性别歧视的经济因素。例如，在生育保险制度上，一方面，2011年生效的《社会保险法》中将生育保险作为由企业参保的强制险种，建立了覆盖各类企业的生育保险制度，为女职工特殊权益的保护提供更高层次的法律支持。〔1〕《中华人民共和国社会保险法》第53条规定:“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”另一方面，一些地区的生育保险政策又无法及时与国家的法律规定配套实施。自2005年出台《北京市企业职工生育保险规定》，北京的社会保险制度中生育保险一项就直接将外地户籍的女性排除在外，使女性生育保险的经济成本全部落到企业身上。〔2〕《北京市企业职工生育保险规定》第2条规定:“本规定适用于本市行政区域内的城镇各类企业和与之形成劳动关系的具有本市常住户口的职工。”因此出现了许多企业在招聘阶段就排斥女性(尤其是外地女性)的现象，以及进入职场的女性一旦怀孕也会受到歧视的情况。一直到2011年年底出台的文件将生育保险政策进一步调整，把机关事业单位职工、企业外地户籍职工等纳入生育保险覆盖范围，实现了生育保险制度全覆盖。〔3〕《关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》明确:“一、本市行政区域内的用人单位，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师(会计师)事务所、有雇工的个体工商户(以下简称用人单位)和与之形成劳动关系的职工，应当参加生育保险。”

其二，保障妇女平等就业的法律制度缺乏具体标准，可操作性不足。2005年修订的《妇女权益保障法》除了新增国家推行生育保险制度及禁止对妇女实行性骚扰的规定外，〔4〕《妇女权益保障法》第29条第1款规定:“国家推行生育保险制度，建立健全与生育相关的其他保障制度。”第40条规定:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”对保障女性平等就业权并未规定更具可操作性、执行性、实施性的措施。《就业促进法》对公平就业的保障也仅仅原则性地规定了女性的平等劳动权，〔5〕《就业促进法》第27条规定:“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”并未解决职场性别歧视如何界定、取证、量化法律责任等一系列实质问题。过于粗线条的法律制度设计，只能起到表面“震慑”作用。而从司法实践的操作层面来看，前述规定就仅具有宣示意义，缺乏可以直接规范行为和指引权益维护的可操作性，从而对用人单位实际上存在的许多性别歧视现象无法干预。例如劳务派遣中的性别歧视现象，在使用劳务派遣工人相对密集的行业，出于规避用工风险、降低用工成本的目的，大量使用劳务派遣用工，实际上这一类工作与正式职工的工作性质无异，其从事的岗位也非临时性岗位，但工资待遇却与正式职工有巨大差异。“祖某诉某通讯(集团)有限公司某市分公司劳动争议案”即反映了通信行业通过对女性员工进行劳务派遣节约用人成本，违背同工同酬原则，侵害女性平等就业权利的现象。〔1〕参见李莹、张帅编:《中国职场性别歧视调查》，中国国社会科学出版社2010年版，第141～147页。

(三)内部职场环境与外部司法环境未能给受歧视女性提供妥善的权利保障措施和畅通的纠纷解决渠道

其一，用人单位自身的企业文化、工作环境及规章制度缺少对女性员工的特殊关注和保护。我国《妇女权益保障法》及《就业促进法》中都规定了对女性平等劳动权的保护条款。随着政策性因素的逐步导向、法律规范体系的愈加完善以及女性维权意识的提高，用人单位对女性由公开歧视转变为隐蔽歧视。由于两性固有的生理差异以及社会性别文化中对妇女的刻板印象，用人单位出于对经济利益的考量更偏好男性员工。而从经济学的角度而言，用人单位实施性别歧视的结果往往不是利益最大化，而是效用最大化。因为在实施了性别歧视的同时，歧视行为也会给用人单位带来相应的损失(如满足用人偏好付出的成本、实施歧视所受到的处罚等，即歧视的价格)。〔2〕参见张抗私:《劳动力市场性别歧视问题研究》，东北财经大学出版社2005年版，第3～12页。可以想见，在反就业性别歧视法律逐步完善的前景下，用人单位作为雇用女性员工的主体，也应当主动承担起保护女性劳动权利的责任。

首先，多数企业仍存在性别短视行为，认为女性的生育和休养会损失工作时间，对于单位来说会提高其时间成本。在经济利益的驱使下，大多数用人单位在招聘时会尽量选择男性，但往往通过形式上的合法来掩盖歧视女性的事实，如不在招聘过程中提出“只招男性”这一直接而明显的歧视性要求，转而在录用阶段进行有针对性的筛选，女性求职者却难以找到该用人单位同等条件下选择录用男性的证据。此外还存在用人单位试图以其他原因损害女性的劳动权利而掩盖实质的歧视女性的情况，例如，“摩托罗拉(北京)移动技术有限公司与孟红玲劳动争议案”中〔1〕参见北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第14704号。，用人单位以部门停产停业为由让该怀孕的女员工待岗并调整其工资。全面二孩政策实施后，女性就业歧视暴露的一些新问题较为突出。〔2〕十二届全国人大五次会议首场新闻发布会上，大会新闻发言人傅莹回答记者提问时表示，“全面二孩”后，女性就业歧视的问题更加突出，虽然妇女能顶半边天，但“道理很丰满，现实可能很骨感”。在劳动市场竞争激烈、生育成本单位化的情况下，全面两孩政策的实施，生育情况将愈发影响到妇女的劳动参与和职业发展。不免会加重单位在招聘阶段根据女性生育情况进行筛选的歧视现象；或出于对妇女怀孕、生育的时间和精力成本的考量，减少其职业培训和晋升机会，限制女性的职业发展；甚至是在妇女怀孕时，通过其他形式的差别对待迫使怀孕女性辞职。此外，对于因生育中断工作时间较长的女性，特别是生育二胎的女性，其职业技能落后于用人单位需要，职业培训需求亦得不到满足，返回劳动市场时缺乏竞争力。

其次，用人单位自身的性别文化建设不够完善，没有形成男女平等的企业文化和工作氛围。大多数用人单位缺少专门的保障女性员工权利的规章制度，尤其是在防治职场性骚扰方面，缺少相关的防范措施和监督措施，对于性骚扰是否属于性别歧视也没有清晰的认识。例如“申某诉上司性骚扰案”中，〔3〕参见李莹、张帅编:《中国职场性别歧视调查》，中国社会科学出版社2010年版，第154～157页。原告因多次遭遇被告实施的性骚扰而提起仲裁，之所以不提起诉讼是因为律师考虑到当前我国法律对于性骚扰没有明确的定义，尽管《妇女权益保障法》中规定了禁止对妇女实行性骚扰，〔4〕《妇女权益保障法》第40条规定:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”但没有赋予企业防治性骚扰的法定义务，在仲裁和诉讼程序中更没有建立起特殊的证据规则，如果直接以性骚扰提起侵权诉讼，胜诉的可能性微乎其微，因此选择普通劳动仲裁程序，试图绕开性骚扰的举证难题。一直到2012年国务院发布的《女职工劳动保护特别规定》首次对用人单位课以义务并首次明确了受害人权利的救济方式，但也尚未规定对用人单位的具体责罚条款。〔1〕《女职工劳动保护特别规定》第11条规定:“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”第14条规定:“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。”第15条规定:“用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此普遍存在用人单位普遍怠于营造男女平等的企业文化和工作氛围，消极保障女性平等劳动权利的现象。

其二，法院缺少受理职场性别歧视案件的专项案由。专项案由的缺失导致职场性别歧视案件案由混乱，也是许多职场性别歧视案件未能被本文收录的原因。此外，专项案由的缺少还导致法院审理职场性别歧视案件落入于法无据的消极情形，这也是众多反歧视案件面临的共同问题，“受诉法院要么高挂司法谦抑的免战牌，甚至略显粗暴地将宪法平等权案件排除在受案范围之外；要么通过争点的移花接木，将当事人宪法平等诉求降格为具体行政行为是否合法、民事契约是否有效等与宪法平等无关的法律问题，进而将案件导入既有审判框架”〔2〕李成:《平等权的司法保护——基于116件反歧视诉讼裁判文书的评析与总结》，载《华东政法大学学报》2013年第4期。。除少数经媒体报道的案例为大众所知外，多数案例需要经过全面的了解才能获知其中用人单位存在的性别歧视现象。如“王丹诉上海朗阁培训中心劳动合同纠纷案”的案由为“劳动合同纠纷”，而实际上涉及“生育歧视”；〔3〕参见上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民一(民)初字第4034号。“梁海媚诉广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼一般人格权纠纷案”的案由为“一般人格权纠纷”，实际上涉及用人单位基于性别而实施的“职业隔离”。〔4〕参见广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终10790号。这在一定程度上导致法院将审查重心置于劳动纠纷之上，在多例带有性别歧视情形的劳动争议中，尽管当事人提及受到用人单位的“歧视性待遇”，但多数情况下，法院将主要精力放在对劳动合同及劳务关系的审查上，或需要当事人提供证据证明因性别所受的“差别对待”，如“霍芳芳诉河南省烟草公司焦作市公司劳动争议案”的二审裁判文书中，法院认为“鉴于霍芳芳与烟草公司之间并不存在劳动关系，霍芳芳又没有提交证据证明存在被歧视性工资，因此霍芳芳的诉讼请求没有事实和法律依据”，判决驳回原告诉讼请求。〔1〕参见河南省焦作市中级人民法院(2016)豫08民终785号。在“刘萍诉蚌埠市巨龙铁路经贸有限公司、上海铁路局合肥客运段案”中，对于刘萍要求“偿付同工同酬工资差额部分”的请求，法院认为“此种因为身份不同造成的差异是体制问题，并非违反按劳分配原则和同工同酬原则……刘萍要求偿付同工同酬工资差额部分270，000元，对此的举证责任不属于用人单位在劳动争议案件中承担举证责任的情形，因此，刘萍应当对其该项请求承担举证责任，而刘萍未能提供充分证据证明其与谁‘同工’和‘不同酬’，故对于刘萍要求偿付同工同酬工资差额部分270，000元的请求，本院不予支持”〔2〕参见安徽省蚌埠市中级人民法院(2014)蚌民一终字第01021号。。 此外，“《南方日报》记者性侵女实习生”一案，〔3〕千千律师事务所负责该案法律援助的律师认为，职场性侵害案件与普通性侵害案件不同，行为人基本都不是采取直接的肢体暴力手段，而是通过职场中的权力控制、企业文化机制熏陶或者是精神控制、心理控制(长期的心里奴役和驯化)等非传统、非暴力的手段达到奸淫妇女的目的。近期广州市越秀区人民检察院对该案件作出不起诉决定书，刑事司法实践中对于职场中的性骚扰、性侵犯等性别歧视案件存在取证难、立案难的现象可见一斑。由此，受到职场歧视的女性往往只能以劳动争议提起诉讼，最终导致了司法实践中对女性平等就业权利的保护力度不足。

四、出路

(一)普及社会的性别平等观念，化解固有的对女性的刻板印象，消除性别歧视根源

男女平等是我国的基本国策。在历史和文化传统中，的确存在男尊女卑的思想。随着妇女解放运动的进展，女权运动的兴起，女性受教育程度的提高，我国逐渐已培育出男女平等的思想基础和文化底蕴。但劳动市场中仍大量存在性别歧视现象。将性别平等的观念普及、落实到各个方面各个行业，还尚未实现。真正实现性别平等，不在于某个行业中从业人员性别比例的变化，而在于整个社会性别歧视观念的改变。我们在许多方面提倡男女平等、尊重女性，对于性别歧视却闭口不谈，缺少讨论，这在很大程度上限制了大众对性别平等的关注与思考。促进职场性别歧视观念的改变，化解社会中存在的对女性的刻板印象，除了依靠城镇化、工业化、教育水平的提高，还离不开传播性别平等的正确信息，通过把性别问题纳入主流，建立尊重性别平等的教育制度，以此确保两性平等获得各级和各种形式的教育、培训和能力建设，包括宣传男女平等、避免物化女性，从而为女性的平等就业奠定观念基础。另外，通过政府有关部门对职场中的性别歧视现象进行监测与监督，完善立法进而对职场性别歧视行为进行规制，运用司法及其他纠纷解决机制对性别歧视主体进行处罚，从而形成良好的男女平等的职场氛围。

(二)完善反性别歧视法律体系，建立性别歧视判断标准，为法院审理职场性别歧视案件提供法律基础

本文涉及的性别歧视案例在其裁判文书中论及性别歧视的寥寥无几，一是法院在裁判职场性别歧视案件时，对“性别歧视”缺少明确的认定条件，现行法律中规定了禁止歧视，但缺少对歧视乃至性别歧视的定义，认定“性别歧视”较为困难。二是法院裁判时，缺少一套完善的职场性别歧视认定标准，有学者认为“雇佣决策是否构成职业歧视取决于其在劳动力市场中是否促成、延续或者加重了特定群体被排斥的边缘地位”〔1〕李成:《社会融入:禁止职业歧视的价值基础重构》，载《中外法学》2015年第5期。。可以看出，判断职场性别歧视需要明确的职场性别歧视判断标准，并且在司法实践中对个案进行分析与考量。在目前的职场性别歧视案例中，对于原告提出的“性别歧视”，法院都存在避免深入讨论的克制态度。尽管法律明确规定了禁止职业性别歧视，但并未规定实施了职业性别歧视的法律后果。也就表明，用人单位即便实施了性别歧视的雇佣行为，也鲜少承担法律后果，因此在我国直接性别歧视表现得相当明显，间接性别歧视也广泛存在。〔2〕美国在1964年以《民权法》建立了一套完善的性别歧视判断标准，包括根据性别进行职业分类、以职业资格为借口、以其他合法的非歧视理由为借口、混合动机下的雇佣歧视行为性质认定直接性别歧视，通过考察业务必要性的方法认定间接性别歧视。参见郭延军:《就业性别歧视的法律判断标准——基于美国法律实践的考察》，载《环球法律评论》2011年第6期。

可以看出，我国在目前的立法方面已经充分地考虑到妇女的平等权利，但由于这些法律规范过于原则性，难以起到引导雇佣行为，禁止和惩罚性别歧视行为的作用。且缺乏平等权利受到侵害时的惩罚措施及救济措施，造成法院裁判性别歧视案件的不利因素，导致存在诸多性别歧视行为而被歧视者难以得到相应救济的现象，也是造成反性别歧视案件的缓慢发展的原因之一。因此我国亟须进行反职场性别歧视及性别平等方面的立法，为保证妇女获得就业和体面工作创造有利环境。促进和保护妇女的权利，采取行动去除妨碍实现两性平等的体制和法律障碍以及陈旧定型的观念，确保立法和行政改革进程促进对妇女平等就业权利的保障。同时也要重点关注到就业方面的性别成见、工作条件、职业隔离和骚扰、社会保障福利方面的歧视以及妇女的职业健康和安全、不平等的职业机会和男子没有充分分担家庭责任等问题。〔1〕参见《北京宣言》和《行动纲要》。《北京宣言》和《行动纲要》于1995年由第四次妇女问题世界会议通过，随后由联合国大会通过其第50/42号决议核准，达成促进男女平等、保障妇女权利的战略目标和政策框架。针对在劳动市场(特别是针对年纪较大女工)雇用和升职方面以及在推展就业福利和社会保障方面的性别歧视，完善就业福利及社会保障政策，扼制性别职业隔离和“职业天花板”现象。针对“全面二孩”政策实施后对于女性生育的歧视，将反性别歧视理念纳入国家放开二孩政策，预防和抑制生育歧视现象的迸发。针对歧视性工作条件和性骚扰，颁布和执行法律，制订工作场所政策，以完善法院裁判职场性别歧视案件的法律体系，保障法院在裁判各种类型的性别歧视案件时有法可依。

(三)建立多元化职场性别歧视纠纷解决机制，完善职场性别歧视救济制度

随着立案登记制改革的进程，我们可以发现对于各类案件，诉讼是最规范、最权威的纠纷解决机制。对于性别歧视类案件，法院的裁判在一定程度上意味着对该类案件的总体态度，并对其后的同类案件产生影响。在职场性别歧视案例出现初期，法院的判决对于用人单位、求职者的性别平等意识有着重要影响，也为其他法院裁判该类案件提供了思路。在现行的法律体系下，法院缺乏审理职场性别歧视的专门依据。但法院可以在裁判涉及性别歧视的一般人格权纠纷案件中对性别歧视进行审查，并通过单个的案例形成裁判该类案件的影响性案例，并发挥其社会指引效果。除了诉讼途径之外，受到性别歧视的女性可以寻求社会援助，包括劳动与社会保障部门、各级工会、妇联等社会团体的帮助；也可以向劳动部门申请劳动仲裁。这就要求该类部门在已有的法律和行政法规的规制和支持下，主动开展对性别歧视现象的监督和干预，对主动提高妇女地位的企业和组织进行积极宣传，对违反关于性别平等的用人单位进行监测和披露。此外相关政府部门也要发挥相应的作用，从行政角度防止性别歧视，制定具体且可实施的性别平等政策，完善性别歧视救济措施。制定促进就业方案与服务，保障进入或重新进入劳动市场的妇女的平等就业权，尤其要关注农村妇女、青年妇女、自营职业妇女以及受到结构性产业调整不利影响的妇女；在雇佣、保留和提职方面，对用人单位的积极、平等就业方案进行检测，保证积极方案的有效执行，以消除劳动市场中的妇女所面对的体制性歧视；为各部门的妇女提供职业培训，平衡实施同工同酬以及就业平等政策；对于存在已久的性别歧视现象或严重损害妇女权益的性别歧视事件，提供符合社会状况及其自身需求的补偿和优待。〔1〕20世纪60年代美国提出了“积极行动”计划，是指为了纠正过去种族歧视和性别歧视及其后果，美国政府为少数种族和妇女，在工作、入学和其他社会福利方面，提供直接或间接优待的一系列法律和政策，其目的是补偿少数种族和妇女因社会歧视而遭受的损失。

∗ 黄周正，四川大学法学院人权法专业硕士研究生，研究方向为人权法学。四川大学法学院周伟教授、李成副教授，千千律师事务所吕孝权律师为本文的案例收集提供了帮助，并对本文提出了宝贵的修改意见，特此致谢。