专利行政保护制度存在的正当性研究

摘 要：当前正在进行《专利法》第四次修改，专利行政保护制度的去留问题成为倍受争议的焦点。专利行政保护的“去与留”应当在综合考虑该制度正当性的基础上作出回答。经研究发现，支撑专利行政保护制度继续存在和发展的行政土壤依然肥沃，文化根源依然深厚，公益属性没有改变以及比较优势仍然存在，这表明专利行政保护制度继续存在和发展具有理论层面的正当性。同时，相关实证数据表明：专利行政保护制度在实践中的绩效显著，且在今后一段时期内的市场需求非常旺盛，这表明该制度继续存在和发展具有实践层面的正当性。有鉴于此，专利行政保护制度应当予以保留和优化。

关键词：专利；行政保护；正当性

作者简介：邓建志，湖南师范大学法学院副教授，博士（湖南 长沙 410081）

专利行政保护制度是一个涉及专利侵权纠纷行政处理、专利违法行为行政查处和专利纠纷行政调解等内容的具有中国特色的专利保护方式 [1 ]。对于专利行政保护制度，特别是其中的专利侵权纠纷行政处理，历来存在“去留之争”，并且这种争论在每次修改专利法时表现得尤其激烈 [2 ]。我国正在进行《专利法》第四次修改，专利行政保护的去留问题再一次受到了知识产权界的广泛关注与讨论。目前，专利法修改已经形成了由国务院法制办公布的《专利法（修订草案送审稿）》（以下简称送审稿） [3 ]。根据该送审稿，专利行政保护在整体上得到了进一步加强，具体表现为：送审稿保留了原有专利侵权纠纷行政处理职能？譹？訛，增加了对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为的行政查处职能？譺？訛，强化了专利纠纷行政调解的效力等？譻？訛。对于本次专利法修改继续保留和强化专利行政保护制度，业界反对与支持的声音并存？譼？訛。笔者认为，专利行政保护制度继续存在依然具有正当性，需要继续保留和优化。

一、专利行政保护制度存在的理论分析

在中国，专利制度作为一个整体是舶来品，但是，其中的专利行政保护制度则是一个土生土长的中国特色制度 [4 ]。该制度在中国存在与发展了三十余年，必定有适合其存在和发展的各种条件。

1. 支撑专利行政保护制度继续存在的行政土壤依然肥沃

中国强势行政与弱势司法的历史传统是支撑专利行政保护制度继续存在的行政土壤。综观中国社会的发展历程，不难看出“高度集权”和“官本位”是中国政治体制的重要特点，国家行政也因此而成为整个社会的重心。在这种体制下，人们遇到纠纷或者权利受到侵犯总是习惯于找政府部门，而不是找法院，法院在这种体制下的地位非常微弱。尽管这一状态在当代中国已经有了很大改变，但是，要彻底根除几千年来所遗留下的传统习惯与思维模式，还有待时日 [5 ]。正是基于这种强行政、弱司法的历史传统，1984年《专利法》首次规定专利行政保护制度时，并没有遇到什么障碍，并且，按照当时的设计，专利管理机关主要是民事纠纷处理机关 [6 ]。显然，这样的职权设置在许多西方发达国家看来是很难想象的，因为它们根本就不具备产生专利行政保护制度的行政土壤。之后，该制度在实践中一直显示出勃勃生机。自2000年《专利法》开始，专利行政保护的重心经历了由行政处理专利侵权纠纷向行政查处专利违法行为的转变 [7 ]。应当说，这一重心的变化正是强行政、弱司法历史传统在当今中国发展变化的反映。当前，我国强行政、弱司法的历史传统虽有变化，但在整体上并没有发生根本改变，专利行政保护继续保留与发展的行政土壤依然肥沃，这是一个有目共睹的事实。

2. 支撑专利行政保护制度继续存在的文化根源依然深厚

中国是一个有着五千年历史的文明古国，悠久的历史创造了灿烂的文化。但是，在中国的传统文化中有些理念与现代专利制度并不相融洽，特别是儒家文化轻视个人权利，强调“大公无私”，主张“德治”与“礼治”，置“利”与“义”、“礼”于相互对立的境地等基本文化理念与现代专利制度强调专利权是一种私权的法治理念存在比较尖锐的矛盾 [8 ]。到了上世纪初，一些近现代思想传入中国并本土化，其对知识财产更是持严厉批评的态度。可以说这种观念一直延续到改革开放之前，甚至在当今都还有一定的影响。有学者甚至认为中国特殊的文化根源，刚好形成了一道排斥知识产权化的思想防线 [9 ]。因此，专利权及现代专利制度与中国传统文化的主流意识格格不入也就是很自然的事情了。也正是这种冲突，成为了我国国民专利权保护意识十分薄弱的重要因素：他们既不注重保护自己的专利权，也不把侵犯他人专利权当一回事。也许这就是当前中国群体侵权和重复侵权屡禁不止、专利侵权状况还非常严重的文化根源。在这种背景之下，如果主要靠以被动保护为特点的司法保护制度来处理专利侵权纠纷和专利违法行为，显然会有些力不从心，有效保护专利权也就显得举步维艰。相反，如果我们运用具有主动保护特点的行政保护制度则能更加有效地打击专利侵权和违法活动，维护好专利市场秩序。因此，有学者明确指出，中国传统文化促成了专利行政保护特色制度的建立和发展，也使得专利行政保护有了存在的必要性 [10 ]。

3. 支撐专利行政保护制度继续存在的公益属性没有改变

专利权是一种对公共利益具有广泛影响力的私权，其广泛影响公共利益的属性构成了专利行政保护制度可以继续存在和发展的内在条件。在专利制度的发展历程中，关于知识产权是公权还是私权的性质问题充满争论。TRIPS协议明确规定知识产权为私权后，这一问题似乎已经解决。但是，TRIPS协议规定知识产权是私权并不能抹杀这么一个事实：知识产权与其他民事权利并不完全相同，其兼有公权性质，并且在现代社会中其公权化倾向显得越来越明显。对此，一些学者已作过相关论述 [11 ]。基于此，与普通民事权利相比，专利权兼具公权性质的属性使得政府对专利权的介入因素不断增加，专利权的保护也并非纯粹是权利人个人的事情，它需要专利行政管理部门承担更多的保护职责。当前，专利权兼具公权的属性并没有发生改变，其不仅成为了专利行政保护制度存在和发展的内在条件，而且也为我国专利行政保护制度重心的转移提供了理论依据。endprint

4. 支撑专利行政保护制度继续存在的比较优势依然存在

行政保护之所以能够成为我国专利权“双轨制保护模式”中的一翼，一个重要原因就是它具有司法保护所不具备的许多特点与优势。例如，专利行政保护具有便民、高效和低成本的特点；行政保护能够依职权主动打击专利违法行为，具有主动性特点；行政保护能够充分发挥专利行政管理部门的专业技术优势；行政保护并不排除选择司法保护的机会，且具有有效补充司法保护的特点，等等 [8 ]。当前，专利行政保护的这些优势依然存在，因此，该制度应当继续存在和发展下去。

二、专利行政保护制度存在的实证分析

专利行政保护要不要保留与强化，一个重要的考量因素是该保护方式在实践中到底取得了什么样的绩效？若绩效显著，则不能轻言放弃，反之，则可在综合考虑其他相关因素的基础上再作决定。实证数据表明：当前，专利行政保护制度的实践绩效显著，且在今后较长一段时期内的市场需求也非常旺盛，因此，本次专利法修改继续加强专利行政保护制度具有实践基础。以下详述之。

1. 专利行政保护制度的实践绩效显著

下文将从我国《专利法》自1985年实施以来行政处理专利案件的数量及其与同期司法保护处理专利案件数量之比较两个方面来实证分析专利行政保护制度所取得的实践绩效，并进而论证专利行政保护制度的“去与留”和“强化与弱化”问题。

（1）1985—2015年通过行政保护处理专利案件的情况

表1列出了我国《专利法》实施30年（即1985—2015年）以来全国管理专利工作的部门受理的专利执法案件情况。

表1的数据显示，1985—2015年，全国管理专利工作的部门行政处理的专利民事纠纷案件总数为50 866件，行政查处的假冒专利案件总数为72 079件，二者合计为122 945件。这些数据表明：（1）《专利法》实施后的30年中，中国专利行政保护制度在实践中发挥了巨大作用，绩效显著。应当说，当前专利权人遭遇侵权的比例下降、国内侵权行为泛滥的状况开始好转 [12 ]这一成绩的取得，专利行政保护功不可没，该特色制度并非某些学者所言是可有可无甚至要予以取消的。（2）表1的数据显示，自2011年起，行政查处假冒专利案件的数量超过行政处理专利民事纠纷案件的数量，并且之后每年的超过数量越来越大。这表明，我国专利行政保护的重心在实践中已真正实现了由行政处理专利民事纠纷转移到了行政查处专利违法行为。这一转变既与我国专利行政保护制度的发展路径相符，也与专利民事纠纷由司法保护主导的发展方向相吻合。（3）表1的数据还表明，专利行政保护制度所涉及的行政处理和行政查处两种保护方式，其共同目的都是维护专利市场秩序和社会公共利益，但实现该目的的方式有差异。行政处理主要通过依申请的形式采用“定纷止争”和直接保护专利权人权利的方式来实现该目的，而行政查处则通过依职权打击假冒专利行为和间接保护专利权人的方式来实現该目的。这两种保护方式中，行政查处职能不属于司法保护的范围，司法保护无法替代；只有行政处理专利民事纠纷与司法保护的职能有一定的重合，但也不是完全重合。笔者认为，《专利法》送审稿继续保留现行专利法规定的行政处理职能是合理的，因为该行政处理职能是管理专利工作的部门进一步维护专利市场秩序和社会公共利益的基本前提。

（2）1985—2015年通过行政保护与司法保护处理专利民事案件情况之比较

基于行政处理与司法保护在职能上的重合，可以进一步对1985—2015年全国管理专利工作的部门行政处理专利民事纠纷案件的数量与同期全国地方法院一审受理专利民事纠纷案件的数量进行比较（参见表2）。

表2的数据表明：（1）从总体数量来看，1985—2015年全国法院一审受理的专利民事纠纷案件数量为91 068件，同期管理专利工作的部门行政处理的专利民事纠纷案件数量为50 866件。不难看出，对于专利民事纠纷案件，司法保护占主导地位，而行政保护则处于补充地位。（2）从数量比例看，1985—2015年，管理专利工作的部门行政处理专利民事纠纷案件的数量占到了同期行政处理和司法处理全部案件数量的35.84%。与1985—2010年的相关比例30.35% [13 ]相比，该比例比高出了5.49个百分点。也就是说，近几年来，尽管司法保护的主导地位日益明显，但行政处理专利民事纠纷案件数量的占比不仅没有下降，而且还呈现出上升趋势。（3）从最近的2015年的数据看，司法与行政处理专利民事纠纷案件的数量分别为11 607件和14 607件，其占比分别为44.28%和55.72%。需要特别指出的是：2015年，全国行政处理专利民事案件的数量超出了司法处理专利民事案件的数量，并且超出数量还多达3 000件，这是自2001—2015年以来首次出现的新情况。在当前专利法修改中，讨论专利行政保护制度的去留问题，应当对这一新情况予以高度重视。

根据表2，可以进一步对2001—2015年全国管理专利工作的部门和地方法院一审受理专利民事案件的数量进行趋势比较（参见图1）。

图1表明：（1）从发展现状看，2001—2015年，司法处理专利民事纠纷案件的数量呈现出整体平稳的上升趋势。与此不同的是，同期行政处理的专利民事纠纷案件数量在2001—2011年呈现出略有下降的平稳趋势，但在2011—2015年，则呈现出急剧增长的趋势，尤其是最近的2015年还超过了司法保护处理案件数量3 000件。（2）从发展趋势看，专利行政处理职能并没有因为司法保护的主导地位而受到影响，相反，其表现出相对独立的发展轨迹与规律，在近几年呈现出明显增长的发展趋势。

综上，实证数据表明：近三十多年来，专利行政保护在实践中的绩效显著，在保护专利市场秩序与社会公共利益方面所发挥的作用非常突出。同时，专利行政保护职能表现出相对独立的发展规律，行政保护案件数量在近几年（2011—2015年）呈现明显增长的发展趋势，甚至在2015年还首次超过了司法处理的专利案件数量3 000件。有鉴于此，笔者认为，当前，专利行政保护制度不仅不应当取消，而且应当考虑如何进一步强化与优化，以利于良好专利市场秩序的进一步形成。endprint

2. 专利行政保护的市场需求非常旺盛

专利行政保护要不要保留与强化，需要考虑的另一个因素是今后一段时期内选择该保护方式的市场需求是否旺盛。若期待的市场需求大，则应当保留，反之，则可以考虑取消。相关权威调研数据表明，我国专利行政保护的期待市场需求非常旺盛。

2016年6月，国家知识产权局规划发展司和国家知识产权局知识产权发展研究中心联合发布了《2015年中国专利调查数据报告》 [14 ]。该报告的实证数据显示，专利行政保护仍然是专利权人最期待的维权方式（参见表3）。根据表3，近几年来，如果遭遇专利侵权，专利权人期待选择行政保护与司法保护的比例均呈上升趋势，但选择行政保护方式的比例远远高于选择司法保护的比例。

上述实证调研数据表明，专利行政保护在当前及今后一段时间内，市场需求非常旺盛。若在本次专利法修改中，强行取消该制度，不仅不符合市场预期，而且可能会产生对专利侵权与违法行为打击不力的问题，并进而会破坏良好专利市场秩序的形成。

三、健全专利行政保护制度的建议

上述研究表明：支撑专利行政保护制度继续存在和发展的行政土壤依然肥沃，文化根源依然深厚，支撑该制度的公益属性没有改变以及该制度的比较优势仍然存在，这表明专利行政保护制度继续存在和发展具有理论层面的正当性。同时，专利行政保护制度在实践中的绩效显著，且在今后一段时期内该制度的市场需求依然旺盛，这表明该制度继续存在和发展具有实践层面的正当性。有鉴于此，当前，专利行政保护制度继续存在和发展具有重要的理论与实践价值，因而应当予以保留。为此，笔者提出进一步完善该制度的以下建议。

1. 关于专利行政保护制度发展前景的建议

我们不能仅仅依从于学界的某种观点而人为地取消具有中国特色的专利行政保护制度。该制度的“去与留”应当根据导致专利行政保护制度建立、存在和发展的各种因素是否还在起作用以及我国国情和社会民众的实际需要来做出决定。从当前的实际情况来看，现阶段还不是探讨我国这一制度“去与留”的关键时刻，如何进一步调整、优化和完善这一制度才是我们当前需要特别考虑的问题。我国在完善和优化专利行政保护制度时，可以遵循以下基本路径：由过去的以行政裁决专利纠纷为重心——到现在的以行政查处假冒专利等违法行为为重心——再到将来的以提供优质行政服务为基本理念和重心。

2. 专利法修改应当进一步优化专利行政保护制度

优化专利行政保护制度，具体可以从以下几个方面着手：首先，进一步加强专利行政查处职能。在当前专利群体侵权和重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵权行为还比较严重的情况下，可加强管理专利工作的部门主动打击该类侵权行为的职能。其次，继续保留专利民事纠纷行政处理制度。从长远来看，专利民事纠纷的处理应当坚持以司法处理为主导的发展方向，但是，鑒于当前行政处理专利民事纠纷的实践绩效显著，该制度应当继续保留。再次，强化专利纠纷行政调解的效力。行政调解专利纠纷是专利行政保护制度的重要内容，但是，由于专利纠纷行政调解不具有强制执行力，这使得专利行政调解职能在实践中的实施大打折扣，因此，笔者支持和建议本次专利法修改通过司法确认或其他途径进一步强化专利行政调解的效力。

3. 正确处理好专利行政保护与司法保护的关系

具体地说，专利行政保护与司法保护二者的关系主要表现为：功能上有交叉和互补，但司法保护不能完全替代行政保护。二者的有效衔接可以遵循以下原则：对于功能交叉的部分，二者应当遵循“多元化纠纷解决机制和司法终局裁决机制”相结合的原则；对于功能互补的部分，行政保护应当充分发挥具有主动性的行政查处功能，打击专利违法行为，保护专利市场秩序，从而相对间接地保护专利权人的权利，而司法保护应当充分运用具有被动受理性的个案判决方式来比较直接地保护专利权人的权利，从而实现专利行政保护与司法保护二者在功能上的优势互补。

4. 关于支持和完善送审稿第60条第2款的具体建议

在专利法修改中，有学者针对送审稿第60条第2款提出了反对意见，认为该条款会让管理专利工作的部门“演变为勇敢的‘专利战士，随时准备动用行政资源制止群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵权行为” [15 ]。笔者认为，大可不必如此恐慌。理由如下：首先，该规定并不是关于专利侵权纠纷行政处理职能的规定，而是关于行政查处职能的规定。对于管理专利工作的部门行政查处扰乱专利市场秩序的行为，理论界普遍予以支持。其次，管理专利工作的部门针对相关专利侵权行为行使行政处理职能是其进一步实施行政查处职能的前提，因为管理专利工作的部门行政查处假冒他人专利行为或送审稿第60条第2款所规定的扰乱市场秩序的侵权行为，必须建立在认定是否构成侵犯专利权的基础之上，否则，它不可能实施行政查处职能。第三，对于经行政或司法裁决认定为侵犯专利权且已生效的法律文件，若该侵权人置之不理，继续重复侵权，或发生群体侵权等严重扰乱专利市场秩序、破坏社会公共利益的行为，管理专利工作的部门不进行查处，这实质上是一种行政不作为的违法行为。基于这些理由，笔者整体上支持送审稿第60条第2款的规定。

当然，立法者赋予管理专利工作的部门主动查处送审稿第60条第2款所规定的专利侵权行为也应当谨慎。管理专利工作的部门主动查处该类侵权行为的理由应当是该侵权行为达到了比较严重地危害专利市场秩序和社会公共利益的程度，否则，不应当行使行政查处权。这也是管理专利工作的部门不对普通专利侵权行为进行行政查处的理由，尽管普通专利侵权行为也在一定程度上扰乱了专利市场秩序。因此，笔者建议在送审稿第60条第2款规定中增加“严重”二字，即将“扰乱市场秩序”修改为“严重扰乱市场秩序”。至于什么是“严重扰乱市场秩序”的侵权行为，可在今后修改专利法实施细则时就相关具体情形作出规定。

注 释：

① 2015年12月公布的《专利法修订草案（送审稿）》第60条第1款及其他相关条款。endprint

② 2015年12月公布的《专利法修订草案（送审稿）》第60条第2款、第66条及其他相关条款。

③ 2015年12月公布的《专利法修订草案（送审稿）》第61条及其他相关条款。

④ 支持专利行政保护的论文如：唐素琴、姚梦：《专利权行政保护的正当性探析》，载《知识产权》2014年第3期；王志超、饶波华：《加强专利行政执法工作的思考与建议》，载《中国发明与专利》2015年第5期；另外，国家知识产权局网站上的“加强专利行政执法”专栏刊登了许多学者支持专利行政保护的论文。反对专利行政保护的论文如：刘银良：《论专利侵权纠纷行政处理的弊端：历史的选择与再选择》，载《知识产权》2016年第3期；李永明、郑淑云、洪俊杰：《论知识产权行政执法的限制——以知识产权最新修法为背景》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，2013年第5期。

⑤ 表1中的所有数据均来自国家知识产权局网站公布的2000-2015年《专利统计年报》，其中的总合计数来自《2015专利统计年报》。但是，将历年的相关数据实际相加得出的总数与表中的总合计数据有误差。本文尊重原始数据，对误差未作处理。由于该误差较小，故并不会对本文的实证分析结果产生实质影响。

⑥ 表2中1985-2009年法院一审受理的专利民事案件数据来自国家知识产权局主编《中国知识产权年鉴（2004-2010）》，知识产权出版社；2010-2015年法院一审受理的专利民事案件数据来自最高人民法院每年发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2010-2015）》，资料来源：http：//zscq.court.gov.cn/bhcg/，2016年10月11日访问。表2中管理专利工作的部门受理的专利民事案件数据来源与前述表1的数据来源相同。

参考文献：

[1]邓建志，单晓光.我国知识产权行政保护的涵义[J].知识产权，2007（1）：62-67.

[2]张耀明.专利法修改中的几个问题[M].知识产权研究（第12卷）.北京：中国方正出版社，2002：43.

[3]资料来源[EB/OL].[2016-01-06].http：//www.sipo.gov.cn.

[4]邓建志.WTO框架下中国知识产权行政保护[M].北京：知识产权出版社，2009：1.

[5]张树义.中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析[M].北京：中国政法大学出版社，2002：260-309.

[6]汤宗舜.专利法解说（修订版）[M].北京：知识产权出版社，2002：340-341.

[7]邓建志.我国专利行政保护制度的发展路径[J].知识产权，2012（3）：68-74，35-40.

[8]邓建志.中国专利行政保护制度的基础理论研究[J].湖南师范大学社会科学学报，2012（3）.

[9]曲三强.窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权[M].北京：知识产权出版社，2006：3.

[10]劉华，周莹.我国知识产权文化建设的层次与目标[J].知识产权，2006（3）：18-21.

[11]冯晓青，刘淑华.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向[J].中国法学，2004（1）：61-68.

[12]国家知识产权局规划发展司，国家知识产权局知识产权发展研究中心.2015年中国专利调查数据报[EB/OL].[2016-07 -02].http：//www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201607/t20160701_1277842.html.

[13]邓建志.中国专利行政保护制度绩效研究[J].中国软科学，2012（2）：80-87.

[14]国家知识产权局.2015年中国专利调查数据报告[EB/OL].[2016-07-02].http：//www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201607/t20160 701_1277842.html.

[15]刘银良.论专利侵权纠纷行政处理的弊端：历史的选择与再选择[J].知识产权，2016（3）：33-44.endprint