《联合国反腐败公约》的保留、声明和通知之述评

摘 要：条约保留是国家对条约（公约）个别条款的排除或更改，不论采用怎样的名称。它涉及公约当事国权利义务关系的再次调整。对《联合国反腐败公约》作出的国别声明体现在reservations（保留）、declarations（声明）和notifications（通知）的名称形态中。它们实际上可以区分为真正意义的声明与解释性声明。真正意义的保留又具体可以细分为典型意义的保留和非典型意义的保留。就保留而言，必涉及保留的程序合理性，保留的后果及对我国的影响等；就解释性声明而言，则会有对其他国家的启示。

关键词：《联合国反腐败公约》；《条约保留实践指南》；典型意义的保留；非典型意义的保留；解释性声明

作者简介：胡城军，湖南师范大学法学院副教授，法学博士（湖南 长沙 410081）

《联合国反腐败公约》 [1 ]于2003年通过，2005年生效，现有成员国180个（含欧盟）①，对该公约发出的声明（广义上的），依照联合国秘书长所保存的条约登记表所列明的名称，包括保留（reservations）、声明（declarations）、反对（objections）和通知（notifications）四种。公约通过以来，关于该公约各方面的研究已经是屡见不鲜，但是对该公约的保留等声明的研究却付之阙如。本文之构想来源于以下两方面的原因。

首先从理论方面来看。2011年国际法委员会通过的《条约保留实践指南》（下文简称《指南》） [2 ]是对1969年《维也纳条约法公约》中保留制度的重大发展，虽然没有公约的地位，但却具有硬性的软法功能 [3 ]。由于《指南》的语言背景及对所涉条约及其保留点到为止的描述，使得学者和官员对其新规则和新观点难求甚解，因此需要找一个具体公约作“麻雀”，以《指南》的基本原理为指导对其进行深度解剖，并最终达到探究保留规则和理论体系全貌的目的。《联合国反腐败公约》的国别保留实践涉及到了《指南》中的一些重要问题，如保留与解释性声明的区别、替代性保留、含糊笼统的保留和争端解决条款保留等。该公约还提出了《指南》没有论及的问题，如互惠保留、通知的法律地位等。因此，《联合国反腐败公约》的保留实践可以为阐释和发展保留领域的最新成果——《条约保留实践指南》提供极好的实证样本。其次，从实践方面来看。該公约的国别保留实践与其他公约或条约的保留实践有很多共同的不规范的问题存在，比如国家对“保留”和“声明”不作明确区分；一般性保留的提出；没有任何理由说明的保留；含糊笼统的保留等。这些都需被指出纠正并归入正当的保留程序。

一、典型意义的保留

所谓典型意义的保留，即完全符合《维也纳条约法公约》和《条约保留实践指南》的“保留”定义②，不被《条约保留实践指南》所排斥的保留。《指南》定义基本是对《公约》定义的照搬，只是《公约》定义中“若干条款”在《指南》中特别解释为“特定条款” [2 ]，更具可操作性。更具体而言，即所谓典型意义的保留是国家以单方面声明的形式发出的对条约特定规则或条款的排除或更改，其由三个要素构成：单方面声明、特定条款、更改或排除。

1. 40国对争端解决条款的保留

对该公约第66条第2款所作的保留的国家达到40个，其中包括我国在内③。第66条第2款的主要内容指涉成员国就公约的解释和适用发生争端应当诉诸仲裁或可以诉诸国际法院。根据公约第66条第3款的规定，成员国可以就第66条第2款的内容进行保留，因此第66条第2款属于公约明确允许保留的条款。

就该保留的后果而言，可以分三种情况来分析。第一种情况，作出保留的40个国家之间如果出现就该公约的解释和适用的争端：只可能采取谈判的方式来解决，而不能诉诸仲裁或诉讼。第二种情况，作出此种保留的成员国与没有作出此种保留的成员国之间出现此类争端。因为对该款的保留，没有任何国家提出反对，按照《维也纳条约法公约》第20条第5款的规定，12个月对保留不提出反对即构成接受，因此对《联合国反腐败公约》的争端解决条款的非保留国构成了此种意义上的“接受”。“接受”的后果是，对该接受国而言，“其与保留国之关系上照同一范围修改此等规定” [4 ]。这就意味着非保留国与保留国碰到此类争端也采取对话或谈判的方式，而不是仲裁或诉讼。值得一提的是，在40个作出争端解决保留的国家中，有5个国家接受了国际法院的强制管辖权 [5 ]，是其中印度和巴基斯坦排除了对多边公约引起的争端或对多边公约的解释和适用的争端的管辖，因此，在5个国家中，至少哥伦比亚、格鲁吉亚和巴拿马仍然有可能因公约的解释和适用的争端被其他国家诉至国际法院。第三种情况，非保留国之间。按照《维也纳条约法公约》第21条第2款的规定，保留以外的其他当事国相互间不修改条约的规定，因此，非保留国之间对此类争端仍然有可能诉诸仲裁或诉讼。

从以上分析可以看出，第一和第二两种情况的后果竟然是一样的，感觉非保留国被保留国被迫拖下了水。这暴露了《维也纳条约法公约》中条约保留机制的弊端：一个国家想逃避条约的义务也迫使其他国家逃避了相似的义务 [6 ]。

2. 俄罗斯对两个条款的隐含保留

俄罗斯针对公约第三章的“定罪”部分发表了如下声明：“俄罗斯对在公约第42条1、3款涵盖情形中的根据公约下列款项所认可为犯罪的行为具有管辖权：第15条；第16条第1款；第17-19条；21条；23条第1款；24条；25条；27条。”根据该声明，在程序问题上，俄罗斯对属人管辖权采取了缄默的态度。在实体问题上，俄罗斯并不承诺管辖的犯罪类型有：第16条第2款所指的“外国公职人员或者国际公共组织官员受贿行为”、第20条所指的“资产非法增加行为”、第22条所指的“私营部门内的侵吞财产行为”和第26条“法人责任”。

第20条“在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下”和第26条“采取符合其法律原则”的表述使得国家对该两条的排除（即便以缄默的方式）都不构成真正意义上的保留，因为对它们的以国内法的理由进行排除是在条款允许范围之内的。公约之所以作出如此灵活的规定，是因为像“法人责任”一样的刑事责任在法学界和实务界争议是比较大的 [7 ]。而第16条和第22条则没有类似于第20条和第26条的表述，对其的缄默构成一种隐含式的真正意义上的保留。endprint

在全球化背景下，一国官员或国际组织的官员跨国流动或交流更为频繁，各国设置“外国公职人员或者国际公共组织官员受贿行为”的罪名是有利于打击有关犯罪的。建议俄罗斯适时撤回该隐含保留。但关于俄罗斯对第22条的模糊处理，笔者查阅了俄罗斯的刑法典的相关条文，发现《俄罗斯联邦刑法典》第23章专门规定了“私营部门内的侵吞财产的行为”的犯罪和刑罚。该章名为“商业组织和其他组织中侵犯服务利益的犯罪”，包括第21条“滥用权力”、第202条“私人公证员和审计员滥用权力”、第203条“私人保安或侦探服务机构的职员越权”和第204条“商业贿买” [8 ]。由此看来，俄罗斯其实是严格遵守了相关义务的。

3. 比利时对诉讼时效延长的保留

比利时对公约第29条④进行保留，“根据该国刑事程序法典第21和22条，公约规定的犯罪的嫌疑犯逃避司法处置的事实不应当延长或延缓启动诉讼程序的法定时效期间”。公约第29条规定了逃避司法处置无法归案的案犯可以设置更长时效或不受时效限制，但是比利時的刑事诉讼法中有时效的规定，因此作了此项保留。公约第29条是强制性条款，对其的保留构成真正意义上的典型性保留。

国内刑法上的时效是指，经过一定的期限，对刑事犯罪不得追诉或者对所判刑罚不得执行的一项法律制度 [9 ]。如我国刑法规定法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年，不再追诉；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年，不再追诉。国内法规定时效制度一般基于公平、效率、效益和社会稳定的考虑。但是《联合国反腐败公约》延长法定（国内法）诉讼时效期间的规定是针对腐败犯罪的跨国性、长期性和艰巨性所作出的特殊安排，个别国家应理解该公约的性质和宗旨，不宜作出对该公约时效规定的保留。但鉴于国内法大都规定了法定时效制度，可将该国保留列入“保留对话”⑤，建议其适时撤回该保留。

值得一提的是，公约第29条出现了“根据国内法”的字眼，但是这里的“根据”（under）与第20条和第26条所出现的“符合国内法”和“不违反国内法”中之“符合”（consistent with）和“不违反”（subject to）有根本不同，因此第29条并不构成下文所指之“限制在国内法范围内适用的条款”。

4. 美国对属地管辖权的部分保留

美国保留对公约42（1）（b）项所设定的义务，即美国对在挂美国旗的船上或根据美国法注册的飞机上的犯罪行为不提供充分的管辖权。但它也指出，“在许多情况下，美国却提供这些情况下的管辖权。总之，只要联邦法作了规定，美国就应当执行公约42（1）（b）项”。第42条第1款是公约属地管辖权的规定，其b项是船舶或飞机上犯罪的情形。美国规定只在联邦法范围内来执行该款项的属地管辖权。

美国对公约规定的船旗国管辖和注册登记国管辖原则进行保留，可能是基于目前国际社会之方便旗的盛行，不排除美国的某个州提供方便旗；也可能是考虑到光船承租人（美国人）把另一国家的光船注册其自己国家的国籍，挂美国的旗帜出航，等等。尽管目前国际社会确有船旗与船旗国并无真实联系的现实，但是船旗国管辖和注册登记国管辖是国际海洋法、空间法和国内法的基本原则⑥，理应得到各国遵守。

5. 埃塞俄比亚和也门对引渡条款的保留

埃塞俄比亚和也门对公约第44条提出了保留。这两国的保留文件内容简单，依照联合国《条约保留实践指南》的要求，国家保留“应当尽可能说明保留的理由” [2 ]，且“保留的措辞，应能确定其含义，尤其应能评估其是否与条约的目的和宗旨相符” [2 ]。

埃塞俄比亚和也门的保留属含糊笼统的保留，无法确定其含义，从而也就无法判断其是否违反公约的目的和宗旨，属于形式上存在严重瑕疵的保留。当然，形式的瑕疵无损其真实的保留意图。

6. 梵蒂冈对公约审议机制的保留

对于公约第63条第7款，梵蒂冈城国保留同意的权利。它宣称：在任何情况下以及作为权宜之计，该城国都不受制于任何由缔约国大会建立起来的或将来要建立的机制或机构来审查对公约的执行情况。公约第63条第7款涉及公约的审议机制，是强制性条款，对其的保留构成典型意义的保留。

在公约没有禁止保留条款的情况下，如果以目的和宗旨原则来判断，此种保留对公约目的和宗旨的危害性介于对公约实质性条款的保留与就公约的解释和适用发生争端解决的条款的保留之间。与公约第二、三、四、五章的实质性条款相比，第七章的“实施机制”属于程序性条款，对其的保留伤及公约的目的和宗旨较少。与就公约的解释和适用发生争端解决的条款（第66条）相比，公约审议机制规定的第63条更重要，因为它会影响到公约的实施情况，因此对其的保留似乎会伤及公约的目的和宗旨更多。鉴于公约明确允许争端解决条款的保留，综合来看，同属程序性规定的第63条也可在允许范围。

二、非典型意义的保留

所谓非典型意义的保留，就是有别于典型意义保留的依据、形态和方式的保留；与典型意义保留直接达到排除或更改效果相比，非典型意义的保留具有间接性。其基本符合“保留”定义，只是其派生状态而已。

1. 通过公约中的选择性条款提出的选择适用条约的单方面声明

公约选择性条款是指公约中允许成员国就其有关公约义务在公约与条约之间作出选择适用的条款。本公约这样的条款包括第46条第7款⑦、第48条第2款⑧、第44条第5款⑨和第44条第6款⑩。如果根据这些条款提出以公约为基础，则构成解释性声明，因为成员国不存在改变公约的义务；如果以条约为基础，则构成保留，因为条约的规定与公约的规定肯定有相异之处？輥？輯？訛。这种保留在《指南》中称之为“根据条约中明确准许排除或更改某些规定的条款提出的保留” [2 ]，或者“替代保留”之第二种列举情形“根据条约的一项明确规定缔结协定，使两个或两个以上国家或国际组织可根据国际协定排除或更改该条约中的某些规定在它们之间的法律效力” [2 ]。endprint

越南宣布公约条款的执行（应）基于该国与其他国家达成的双边协议或多边合作协议。越南声明中虽然没有具体指明依据哪些选择条款，但是既然公约中有这样的规定，则应该不用特别指明，即只要是出现选择公约与条约的情况，越南都是选择条约（双边或多边协议）。

沙特的声明是，“就该公约第44条第5款规定而言，王国并不认为该公约是该国与其他国家引渡问题的法律基础”。萨尔瓦多与沙特的声明类似。即它们主要以条约作为引渡的基础。依照第44条第6款a项发出通知的国家有54个。其中，有12国说明将不把本公约作为引渡的基础，这些国家是：美国、乌拉圭、越南、瑞典、塞舌尔、新加坡、圣卢西亚、菲律宾、巴基斯坦、老挝、肯尼亚和萨尔瓦多。加拿大在此基础上附加了“根据加拿大国内法”的条件。但是后来该国向公约审议机制提交的报告（2014）中则称：“在未与加拿大订立协定的国家提出引渡请求的情况下，加拿大将以《反腐败公约》作为引渡的基础。” [10 ]以色列则称：“并不是在每种情况下公约都构成引渡的基础，但是根据公约的宗旨和条款，将认真地考虑每一个引渡请求，并且根据与其他国家所订的特别协议、以色列法和互惠的基础上可以选择引渡的方法。”综上所述，不以公约作为引渡基础的国家是：美国、乌拉圭、越南、瑞典、塞舌尔、新加坡、圣卢西亚、菲律宾、巴基斯坦、老挝、肯尼亚、沙特、萨尔瓦多、埃塞俄比亚和也门；有条件以公约为引渡基础的国家是加拿大和以色列。

在以上17个国家中，截至2016年7月，除了菲律宾、巴基斯坦和老挝已经与我国缔结了双边引渡条约外 [11 ]，其他14国也必须与我国签订引渡条约才可引渡。这首先包括了我国贪官逃往最多的美国（40/100）。美国向公约实施审查机构提交的报告称：“美国仅可基于双边引渡条约寻求引渡或准予引渡要求，因此，尽管在已具有双边条约的情况下可通过《联合国反腐败公约》扩大引渡罪行范围，但《联合国反腐败公约》不可单独用作引渡依据。” [12 ]截至目前，从美国递解回中国的案犯都是以遣返或劝返的方式进行，如余振东和黄玉荣，而不是引渡 [13 ]。美国已与133个国家（包括地区）或欧盟等签订了双边引渡条约 [12 ]。我国应加大进度与美国签订引渡条约。另外，到目前为止，加拿大已与51个国家签订了双边引渡条约 [10 ]。我国未与加国签订引渡条约，2011年从加拿大递解回国的赖昌星也是采取遣返的方式。

2. 有条件的解释性声明

正如前述，如果根据上述选择性条款提出选择公约为适用基础的声明，则构成解释性声明，因为不存在排除或更改公约规定的问题。但是如果声明中提出有条件地适用公约，则视同保留，《指南》表述为“有条件的解释性声明视同保留” [2 ]。

俄罗斯宣布，根据公约第46条第7款和第55条第6款的规定？輥？輰？訛，在互惠的基础上把该公约作为国家间适用的必要和充分的条约基础。俄罗斯宣布：“根据第48条第2款，假如国家间的司法合作并不包括在俄罗斯领土进行调查或其他程序性活动，该国将考虑该公约作为就本公约所涵盖的任何犯罪的法律执行机构之间相互合作的基础。” [2 ]

声明中的“互惠”和“假如”是适用公约的条件。互惠是本国执行条约以对方将要执行或承诺执行为条件，如果对方不执行，则本国也不会执行条约的某些规定，从而构成“排除”情形；俄罗斯提出的外国司法机关不得在本国域内进行调查的条件，有可能构成对公约规定的“更改”。所以综上两种声明的情形都可以构成保留。俄罗斯的这两个声明是得到公约允许的，因为公约第4条“保护主权”中规定：“一、缔约国在履行其根据本公约所承担的义务时，应当恪守各国主权平等和领土完整原则以及不干涉他国内政原则。二、本公约任何规定概不赋予缔约国在另一国领域内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国机关的职能的权利。”互惠一般是基于主权的考虑。

俄罗斯依照第48条第2款的声明，如须获取逃亡俄罗斯的外国贪官的讯息和财产去向，只能委托俄罗斯警方代为调查。值得一提的是，中俄之间在1993年有过一段域外取证的执法合作的经历。1993年经俄罗斯政府准许，我国派遣侦查小组到俄罗斯境内就北京至莫斯科列车上连续发生的强奸、抢劫案进行侦查，从而成功地破获了这条国际列车线上的犯罪集团案 [14 ]。当然，《联合国反腐败公约》相较于1993年，是一种更新的情况，依“后法优于先法”的基本原则，俄罗斯就域外取证的声明更具新的时效性。从理论上说，中俄之间是不会再出现域外取证的问题。但有学者指出：“随着经济全球化趋势的不断深入和发展，腐败犯罪流动性、跨国性、全球性、高科技性也不断增强，单一的主权国家很难在其一国境内完成对犯罪行为的侦查和对腐败犯罪所得转移的定位与确定。在此背景下，为适应腐败犯罪的新特点，国际社会和主权国家在不断地探讨和实行新的国际警务合作机制，即在遵循国家主权和平等互利的基础上，在个案上赋予别国警务机构在本国境内开展有限度的侦查行动，以便打击腐败犯罪。” [15 ]

3. 通过公约限制在国内法范围内适用的条款提出的声明

限制在國内法范围内适用的条款在公约规范内容中有这样的表述：各缔约国应当符合其法律原则；不违背本国宪法和本国法律制度的基本原则，等等。公约第20条“资产非法增加”和第26条“法人责任”具有这样的特征。

乌兹别克斯坦宣布，基于公约第42条1、3款，根据国内立法，第15—19条、21条、22条、23条第1款、24条、25条、27条所描述的罪行都是刑事犯罪，该国应当对它们行使管辖权。俄罗斯的声明与乌国相似。两国以一种隐含的方式排除适用第20条和第26条。越南则明确宣布：它并不受公约第20条所规定的非法资产增加刑事化有关条款的约束，以及第26条规定的有关法人刑事责任的条款的约束。

通过公约限制在国内法范围内适用的条款提出声明，首先，不管结果如何，都是公约所允许的。其次，如果就此提出与公约义务完全相同的声明，则构成解释性声明；如果提出与公约义务不同的声明，即国内法与公约义务相排斥的情形，成员国优先适用国内法，则构成保留。这构成《指南》中“替代保留”的第一项列举情形“在条约中增列旨在限定其范围或适用的条款”？輥？輲？訛。endprint

在本案中，限定公约适用的范围是在缔约国国内法的范围内。按照俄罗斯、乌兹别克斯坦和越南国内法的规定，因暂时没有法人刑事责任和资产非法增加的刑事责任，故排除了该两款的根本义务对它们的适用。

按照越南现行法律的规定，单位违法的法律责任仅限于行政处分 [16 ]。但是越南有学者认为，“理论和实践都显示该规定存在缺陷，需要进行根本性修改。在越南刑法中明确规定单位的刑事责任是必然的要求，这方面的修改将是越南刑法完善化的基础和必然趋势” [17 ]。

4. 互惠保留

越南宣布：公约条款是非自执行的；（应）基于该国与其他国家达成的双边协议或多边合作协议以及互惠原则。俄罗斯宣布，根据公约第46条第7款和第55条第6款的规定，在互惠的基础上把该公约作为国家间适用的必要和充分的条约基础？輥？輳？訛。

正如前述，互惠就是该国执行公约的某些规定以对方执行或承诺执行该规定为前提，互惠可以构成排除情形，从而构成保留；互惠保留与通过适用双边协议达到保留相比，都具有双边性和对等性，但是前者并不具有协商性质。因此，互惠保留基本可以归入《指南》“替代保留”的定义范围，即“为了达到与保留类似的效果” [2 ]，可以作为该定义中没有在《指南》得到列举的第三种情形。

我国1987年加入《纽约公约》（《承认和执行外国仲裁裁决公约》）时作了如此声明：中华人民共和国只在互惠的基础上对另一国领土上作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约 [18 ]。互惠保留在民商事公约中比较常见。

关于互惠的法律原则，理论界有不同的意见。我国国际法学家李浩培上世纪90年代说过：“互惠原则的适用对外国裁判的承认和执行是不合理也不可行的。” [19 ]他的主要理由在于互惠是一种报复措施；且查明他国同一程度上对己国裁判的承认与执行也有较大的困难。我国当代学者认为，应以一分为二的思想来看待互惠原则，在当前要取消互惠原则是不可行也很难实行的，所以，我国针对外国法院判决的承认与执行，应在“立法上继续保留互惠原则的规定” [20 ]。外国学者认为，“国际法从某种程度来说仍处于自然状态——没有至高无上的法律机构来强制实施条约。无可避免地，互惠成为主权国家实践和现存国际法体系的重要因素。” [21 ]

因此，总体而言，在当前主权林立的国际社会现实下，互惠的国家实践是得到广泛认同的。

5. 以国内法为理由所作的一般性保留

美国保留“高度地方化的狭义类别的（犯罪）活动的行为”和“并不由约束州和地方官员的联邦法所包括的禁止性措施”。越南宣布：公约条款是非自执行的；基于该国与其他国家达成的双边协议或多边合作协议以及互惠原则，公约设定的条款在越南的执行应当与越南的宪法原则和实体法相符？輥？輴？訛。荷兰反对了该项保留。荷兰认为，国家如果在保留中提及该国的联邦结构或国内立法，势必给该国要遵守条约义务到什么样的程度留下了不确定性。荷兰认为：“正是基于国家之间的共同利益，国家决定批准或加入的条约要获得成员国的完全遵守，以及国家准备把国家的立法调整到与公约的义务一致。但如美国所提出的保留，宣称公约下的义务应与联邦主义或国内法一致，损害了国际条约法的基础。荷兰因此反对该项保留。”

该两国以国内法的特定规则或一般意义上来排除或更改与国内法不一致的公约规定的适用，构成《指南》之“与国内法有关的保留” [2 ]。这种保留一般是基于维护国内法的完整性、特殊性或者来不及对国内法进行修改而作出的。它们一般是基于国家主权的考虑，因此原则上是在可以允许范围内的。更何况，正如前述，该公约第4款“保护主权”就有尊重国家主权的规定以及诸多限制在国内法范围内适用的条款。

当然，这种保留存在形式方面的明显瑕疵。它并没有特别指明排除或更改的条约具体条款，构成《指南》所指的“含糊或笼统的保留” [2 ]。由于保留声明措辞的含糊或笼统，使得其他国家很难确定其含义和范围，也就很难评估其是否与条约的目的和宗旨相符。

同时，《指南》评注中也提醒保留国不能以国内法为掩护，拒不接受任何新的国际义务，并指出，各国法律“仅仅是事实”，制定条约的目的可能就是让各国对其法律加以修改 [2 ]。

三、可以归入解释性声明的“声明”、“理解”、“承诺”或“通知”

所谓“解释性声明”，《条约保留实践指南》的定义是，无论如何措辞或赋予何种名称，都指一国或一国际组织为了确定或阐明声明方对条约或其中若干条款赋予的含义或范围而作出的单方面声明 [2 ]。该定义与“保留”定义相比，有两个共同点：一是都有“无论如何措辞或赋予何种名称”；二是都有“单方面声明”。不同点是：解释性声明没有签署、接受、批准等时间要素，以及没有“排除或更改”的表述。即解释性声明意在说明或澄清某些条款的含义或范围，而不是排除或更改某些条款的适用。

1. 加拿大

（1）关于第54条

加拿大对该条的承诺（声明）：“只要提出请求国附上该国有管辖权的法院出具的命令，加拿大将对冻结、没收、扣押犯罪收益和犯罪有关的财产提供协助。如果收到财产扣押的国际协助的请求，只以该法院最后出具的命令为准。”该条承诺是该国对公约第54条义务的重申，不是更改也不是排除该国的义务。该承诺具有非常重要的意义。加拿大作为发达国家，是腐败分子趋之若鹜的避罪天堂，这条承诺对犯罪分子有震慑作用。我国2014年发布的红色通缉令（100人）中，逃亡加拿大的贪官有26人之多 [22 ]。对此我国法院可以通过外交渠道向加拿大出具有关冻结、没收、扣押的令状，请求加方予以协助配合。当然，我国已与加拿大签订了刑事司法协助条约，这方面的合作会更加通畅 [11 ]。

（2）关于第42条第2款

加拿大对该条款的声明是：“公约第42条第2款规定‘可以基于国籍确立管辖权。考虑到加拿大对腐败犯罪有效的和广泛的领土管辖权，所以并不意图延伸对境外犯罪的加拿大人的管辖权。”这好像是对第42条第2款的保留，但实际上是一种解释性声明。该款中“可以”的表述表明该条款是一种任意性规定，而不是一种强制性规定。在逻辑上可以理解为“可以”或“不可以”。加拿大聲明选择的是“不可以”（即并不意图确立对加拿大人的国籍管辖权），并没有偏离该条款的立法原意。endprint

根据2014年，加拿大向公约缔约国大会所做的成员国实施情况的执行报告：“加拿大主要通过行使属地管辖权执行其法律。然而，作为普通法的事项，当罪行和加拿大之间存在真实和实质性联系时，加拿大可对发生在境外的行为行使管辖权。加拿大《外国公职人员腐败法》修正案授权对外国贿赂罪行行使管辖权，认为如果犯下罪行的人是加拿大公民、永久居民（或是依据加拿大法律或省法律注册、成立或以其他方式组织的公共机关、企业、社团、公司、商行或伙伴关系）以及在实施作为或不作为后身处加拿大，则视为是在加拿大实施的作为或不作为。修正案还将国籍管辖权延及设立不入账账户的新罪行（第4款）。加拿大《刑法典》第7项第4款将管辖权延及《公共机构就业法》所指的公共服务机构雇员在加拿大境外实施的行为或不行为（该行为在当地属于犯罪，且若发生在加拿大将被视为可公诉罪行）。” [10 ]由此可见，加拿大在实际操作过程中，实行有限制的属人管辖权，即必须与该国有实际联系。这种“实际联系”表现为“根据本国法律可以定罪”和“犯罪后身处本国”。

加拿大放弃对境外加拿大人的管辖，可以避免与犯罪地国属地管辖权的管辖重叠，这是具有积极意义的。但是放弃属人管辖权，从理论上说，可能出现管辖权落空的现象。比如，现在很多国家都没有从法律上规定“外国官员受贿罪”的罪名，因此对于外国官员受贿行为该类国家无从管辖，而放弃属人管辖权的国家也不会管辖，这样就会出现腐败犯罪无法追究的尴尬局面。

2. 俄罗斯

俄罗斯对第44条第15款的解释性声明：“俄羅斯相信公约第44条第15款应该这样来解释：应无损于国际引渡和协助的国际合作的效力，从而为公约范围内的犯罪设定不可逃避的责任。”公约第44条第15款的主要内容是：“如果被请求缔约国有充分理由认为提出引渡请求是为了以某人的性别、种族、宗教、国籍、族裔或者政治观点为理由对其进行起诉或者处罚，或者按请求执行将使该人的地位因上述任一原因而受到损害，则不得对本公约的任何条款作规定了被请求国强制引渡义务的解释。”该款的主要目的是建立主要基于人权等政治因素实行强制性的不引渡原则。俄罗斯的上述声明实际上强调了条文中“有充分理由”的要素，以限制此类强制性不引渡；反之，如果没有充分的理由，则应该履行引渡义务，以让腐败犯罪得到追究，不至于借口人权等因素逃避追究。俄罗斯的声明也是对该公约第44条第4款的一种回应。该款后半段是这样规定的：“在以本公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪。”

第44条第4款与第15款相比而言，第4款在前，应该居于更重要的一般指导原则的地位，第15款是例外规定。这种例外规定应该严格掌握，不可滥用。让腐败分子得到追究是公约的应有之义。

3. 美国

美国的声明内容是，“公约（除了第44和46条）的条款都是非自执行的；公约条款并不创设私人诉讼的权利。”很显然，美国在此对“（条约的）非自执行”的定义是从条约能否在国内被私人援引诉讼的角度来下的，所谓的“非自执行”，就是条约或公约在国内不能被私人援引诉讼 [23 ]。

美国对该公约实质性条款具有该定义下的非自执行特征的解释——毋宁说理解，是比较准确的。该公约有一个总体“限制在国内法范围内适用”的条款，即第30条第9款，该款规定，“该公约的任何规定概不影响下述原则：对于根据本公约确立的犯罪以及适用的法定抗辩事由或者决定行为合法性的其他法律原则，只应当由缔约国本国法律加以阐明，而且对于这种犯罪应当根据缔约国本国法律加以起诉和惩罚”。公约除了第44条和第46条外，其余章节出现大量“依照缔约国法律或原则”的类似内容。因此总体来说该公约是不能在国内被直接援引诉讼的。美国作此声明的意图很明显，就是美国（法院）不支持个人援引《联合国反腐败公约》在该国对某人提起腐败方面的诉讼，即使被告具有跨国犯罪的因素。

4. 国家根据公约选择性条款作出的选择公约为适用基础的通知

这里主要指的是第44条第6款。依照该款作出的选择公约为基础的声明构成解释性声明，而不是保留，因为该声明并没有改变公约的义务的目的。正如前述，依照第44条第6款a项发出通知的国家有54个。其中，除了前述12国说明将不把本公约作为引渡的基础外，可以公约为基础进行引渡合作的国家有阿尔巴尼亚、阿塞拜疆、白俄罗斯、比利时、玻利维亚、智利、中国、库克群岛、哥斯达黎加、科特迪瓦、克罗地亚、古巴、塞浦路斯、捷克、爱沙尼亚、格鲁吉亚、危地马拉、洪都拉斯、印度、爱尔兰、哈萨克斯坦、科威特、拉脱维亚、立陶宛、马里、马耳他、毛里求斯、蒙古、莫桑比克、尼泊尔、荷兰、巴拿马、巴拉圭、波兰、俄罗斯、斯洛文尼亚、马其顿、南非、乌克兰、乌兹别克斯坦，共40个。

其中与我国签订了引渡条约的国家有阿塞拜疆、白俄罗斯、哈萨克斯坦、蒙古、俄罗斯、乌兹别克斯坦、乌克兰、南非8个 [11 ]，这意味着另外至少有31个国家成为与我国不签双边引渡条约就可以该公约展开引渡合作的国家。

四、结 论

（1）本文“典型意义的保留”和“非典型意义的保留”名称的引入，纯粹是对《维也纳条约法公约》和《条约保留实践指南》所列保留情形的归纳和总结，在两个法律文件中都有原型。本文也无意修改既有的“保留”定义，不但典型意义保留符合保留定义，非典型意义保留也符合该定义，只是后者具有间接性，它是通过“选择条约（协定）适用”、“限制在国内法范围内适用”、“对解释性声明附条件”和“国家间互惠”等形式来实现。通过两种类型保留的分析，可以更加深化对“保留”定义的理解，也可反观现代条约条款设置的灵活性和技巧。

（2）本文对国家发出的名为“保留”、“声明”和“通知”的所有声明进行了学理上的归类，即分为典型意义的保留、非典型意义保留和解释性声明，其意图除了建立一种对纷繁复杂的声明类型的理性认知外，也意在为国家保留实践确立比较标准的声明名称和类别，后者也是《指南》对国家的要求。endprint

（3）关于保留的允许性问题。对于典型意义的保留而言，公约第66条第3款为公约允许争端解决保留的条款，此外则没有任何允许或禁止保留的条款。因此，除了第一章所述的第一项保留是公约明确允许的保留，该章其余保留公约则没有明确条文规定允许，当然，也没有明确条文规定禁止。因此，判断保留的允许性主要采用了“目的和宗旨原则”。判断非典型意义的保留的允许性则简单得多，因为有条款规定明确允许“限制”、“选择”等。

（4）关于保留和解释性声明产生的后果或作用。本公约声明中只有一个反对国，根据（12个月）不反对则构成接受的规则，保留国以外的绝大多数成员国都是接受国。根据保留后果规则，接受国将针对保留所涉条款进行法律机制的调整。这些接受国当然也包括我国。从理论上讲，对于像《联合国反腐败公约》这类互惠型公约的所有保留都会对我国造成影响。本文只分析了与我国追逃追赃现状迫切相关的几个后果问题。解释性声明虽然不能实质性改变国家对条约（公约）的义务关系，但是通过对条约条款的解释、理解或承诺，可以起到提醒、宣誓和促进该国对条约义务的履行。不仅如此，解释性声明对声明国以外的国家也有很大的启示和警醒作用。如我国如果要与有关国家缔结引渡条约，则应首先查明这些国家是否作出了选择公约作为引渡基础的通知。

注 释：

① 联合国秘书长.《联合国反腐败公约》保存登记信息[EB/OL].[2016-12-2].https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx？src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-14&chapter=18&clang=_en. 文中所有聲明（包括保留、反对、声明和通知）的内容都来源于此网站，下文不另注明。

② 《维也纳条约法公约》第2条规定了条约“保留”的定义：一国于签署，批准、接受、赞同或加入条约时所做之片面声明，不论措辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。《条约保留实践指南》准则1.1款规定了“保留”的定义：保留是指一国或国际组织在签署、批准、正式确认、接受、核准或加入条约，或一国发出继承通知时所作的单方面声明，不论其措辞或名称如何，该国或该组织意图借此排除或更改条约中某些规定对该国或该国际组织适用时的法律效力。

③ 这40个国家是：阿尔及利亚、阿塞拜疆、巴哈马、巴林、孟加拉国、文莱、中国、哥伦比亚、古巴、萨尔瓦多、格鲁吉亚、格林纳达、梵蒂冈、印度、伊朗、以色列、哈萨克斯坦、科威特、老挝、马来西亚、马耳他、莫桑比克、缅甸、尼泊尔、阿曼、巴基斯坦、巴拿马、卡塔尔、沙特、新加坡、南非、圣卢西亚、泰国、突尼斯、阿拉伯联合酋长国、美国、乌兹别克斯坦、委瑞内拉、越南和也门。其中伊朗声明只接受仲裁，即保留诉讼的义务；而马来西亚声明只接受诉讼，即保留仲裁的义务。伊朗、老挝、莫桑比克、南非和突尼斯特别强调需所有争端方同意才可提交仲裁或诉讼。欧盟作了只接受仲裁的声明。

④ 第29条“时效”，主要内容是：“各缔约国均应当根据本国法律酌情规定一个较长的时效，以便在此期间内对根据本公约确立的任何犯罪启动诉讼程序，并对被指控犯罪的人员已经逃避司法处置的情形确定更长的时效或规定不受时效限制。”

⑤ 根据《条约保留实践指南》附则“保留对话”的实质精神，“保留对话”即是指保留国与其他国家、国际组织或监督机构就保留内容交流、磋商和谈判，以促使保留国家定期审查、适当修改、适时撤回保留的过程。

⑥ 《联合国海洋法公约》第94条规定：“每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。”《韩国刑法》第4条规定了旗国原则：“本法适用于在大韩民国领域外的大韩民国船舶或者飞机内犯罪的外国人。”《俄罗斯刑法典》第11条规定：“当在俄罗斯联邦港口注册的船舶……在公海时，在该船舶上实施犯罪的人，应依照本法典承担刑事责任，但俄罗斯联邦签订的国际条约有不同规定的除外。”见邵维国：《论海上国际犯罪的船旗国管辖原则》，吉林大学社会科学学报，2007年第6期。

⑦ 公约第46条第7款规定：“如果有关缔约国无司法协助条约的约束，则本条第九款至第二十九款应当适用于根据本条提出的请求。如果有关缔约国有这类条约的约束，则适用条约的相应条款，除非这些缔约国同意代之以适用本条第九款至第二十九款。大力鼓励缔约国在这几款有助于合作时予以适用。”

⑧ 公约第48条第2款规定：“为实施本公约，缔约国应当考虑订立关于其执法机构间直接合作的双边或多边协定或者安排，并在已经有这类协定或者安排的情况下考虑对其进行修正。如果有关缔约国之间尚未订立这类协定或者安排，这些缔约国可以考虑以本公约为基础，进行针对本公约所涵盖的任何犯罪的相互执法合作。缔约国应当在适当情况下充分利用各种协定或者安排，包括利用国际或者区域组织，以加强缔约国执法机构之间的合作。”

⑨ 公约第44条第5款规定：“以订有条约为引渡条件的缔约国如果接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求，可以将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据。”

⑩ 公约第44条第6款的内容是：以订有条约为引渡条件的缔约国应当：（一）在交存本公约批准书、接受书、核准书或者加入书时通知联合国秘书长，说明其是否将把本公约作为与本公约其他缔约国进行引渡合作的法律依据……

如“不引渡本国人则起诉”的原则在公约中和引渡条约中都有规定，但是双边引渡条约中有些规定在公约中则没有，如中国与法国引渡条约中规定了死刑犯不引渡原则，公约中则没有。见中华人民共和国条约法律司编：《引渡条约和打击三股势力条约集》，北京：世界知识出版社，2009年第736页。

俄罗斯：“根据公约第46条第7款的规定，在互惠的基础上，该国将适用公约第9-29条的规定，以代替俄国与其他成员国签订的相互法律协助的条约条款，只要中央机关认为这样做更便利国际合作的话。”俄罗斯宣布：“根据第55条第6款的规定，基于互惠，为公约第55条第1、2款所提及的措施的目的，该公约是必要和充分的条约基础。”endprint

《联合国反腐败公约》第20条的内容：在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：资产非法增加，即公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释。第26条的部分内容：一、各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。二、在不违反缔约国法律原则的情况下，法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。

《条约保留实践指南》1.7.1款“替代保留的程序”中的第一项列举情形：“为了达到与保留类似的效果，国家和国际组织也可采取替代程序，例如：1.在条约中增列旨在限定其范围或适用的条款。”

俄罗斯根据公约第46条第7款发出的声明存在归类竞合的现象，因为它既含有公约与条约之间作出选择的内容，也具有互惠保留的特征。

值得一提的是，美国也作了“公约条款是非自执行”的声明，美国对此的说明是：公约的执行并不创设私人诉讼的权利。越南对此的说明却是：公约设定的条款在越南的执行应当与越南的宪法和实体法相符。前者的说明偏向于公约执行的方式，后者更偏向于公约执行的效力，因此后者更倾向于一种一般性的保留。

笔者查阅了42个国家（或地区）的刑法典（或修正案），发现只有中国、英国、意大利、保加利亚、黑山、冰岛、丹麦、罗马尼亚、斯洛伐克、新西兰10个国家设置了外国官员或国际公共组织官员受贿罪的罪名。

参考文献：

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[12]联合国毒品与犯罪问题办公室.联合国反腐败公约缔约国大会对美国履行公约的审议综述[EB/OL].[2017-02-02].http：//www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/ImplementationReviewGroup/18-22June2012/V1251969c.pdf.

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