论洗钱罪的上游犯罪

摘要：随着经济的全球化和犯罪因素的国际化，洗钱犯罪的形式愈发的多样化，并且能获得更多的收益、更加成功的躲避司法机关的追查与惩治。为此，应当深入研究洗钱犯罪的手段方式，完善洗钱罪的上游犯罪的范围。

关键词：洗钱罪 上游犯罪 立法完善

一、洗钱罪及其上游犯罪的特征

洗钱，是由英文单词“money laundering”所翻译过来的。[ ]直到现代意义上的洗钱出现，则是在20世纪20年代的美国工业城市。一些有组织的集团犯罪开始出现，为了躲避美国严格的金融管理制度，该犯罪集团购置了一台自动洗衣机，为顾客清洗衣服。并将违法收入混在洗衣业务产生的合法收入中申报给税务机关。由此形成了现代意义上的洗钱活动。由于该活动社会危害性较大，并且是对其上游犯罪的纵容和掩饰，世界上大多数国家都将其规定为刑事犯罪。

洗钱罪，是指行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪和金融犯罪的违法所得及其产生的收益，掩饰、隐瞒其来源和性质，并使其表面上合法化的犯罪行为。

由于社会生活的变化以及犯罪手段逐渐现代化，洗钱犯罪越来越呈现出新的趋势：第一，洗钱犯罪分子更善于利用金融机构及其工作人员进行配合洗钱活动。利用其专业性进行犯罪。第二，洗钱犯罪分子的犯罪手段和掩盖方式更加现代化，对既有立法来说，更加具有不可预测性。第三，洗钱活动更加具有跨国性。其中更多的因素、环节具有国际性，这使得打击国际洗钱犯罪增加了难度。第四，洗钱犯罪通常没有具体的受害者。不同于其他刑法所规定的犯罪，洗钱犯罪通常环节较多、较为复杂，没有具体对某个人的人身或财产利益进行侵害，因此不存在具体的受害者。在定罪时，定罪条件与其他罪名有所不同。

洗钱罪的上游犯罪，则是相对于洗钱罪这样的下游犯罪而言，产生洗钱罪所掩饰、隐瞒的财产来源的犯罪活动。这些都是能够产生相对较大利润的、性质较为严重的犯罪。

四、对于洗钱罪上游犯罪的刑事立法完善建议

㈠我国对洗钱罪的上游犯罪的立法缺陷

目前我国正处于社会的转型和经济体制改革的时期，经济关系日益复杂，许多金融管理秩序尚未确立，金融管理领域较为混乱、不成熟。为此，只有不断完善危害金融安全的罪名、扩大刑事犯罪的范围、努力构筑起嚴密的刑事立法之网，才能有效抑制和防止严重危害金融安全行为的发生，更好地预防犯罪行为；并且对于破坏金融安全一类的犯罪，并未直接侵害公民的人身安全，直接规定重刑惩罚也并不能有效防止犯罪行为的高发率，也与国际现代的刑罚发展趋势、保护人权的主流思想相悖，与我国刑法的基本原则相悖。因此，应该将更多犯罪纳入犯罪行列，使法网更加严密，从而更好保护金融秩序。

1.首先，关于上游犯罪主体和洗钱罪主体的问题。我国刑法并未明文规定洗钱罪主体与其上游犯罪主体必须不是同一主体，没有明文规定，洗钱的犯罪对象是他人所获取的犯罪所得。但是从法条本身的表述来看，洗钱罪主体与上游犯罪的主体并不一致，而是与上游犯罪主体属于提供帮助、协助其掩饰、隐瞒犯罪所得这样的关系。这样容易导致进行上游犯罪的犯罪分子逃避洗钱罪的惩罚，容易将洗钱这一恶性行为误归入“不可罚的事后行为”的范围之内。

对于社会危害性较小的其他刑法所规定的犯罪，销赃或者掩饰、伪造犯罪所得的来源，以不可罚的事后行为论处，可以足矣。但是，除上游犯罪行为本身以外，洗钱的行为本身也具有较大的社会危害性。远远超出了“不可罚的事后行为”的程度，洗钱行为与传统的销赃等赃物犯罪主客观恶性都不一致。洗钱犯罪较传统赃物犯罪而言，对于国内、国际的金融管理秩序、金融安全体系危害巨大。为此，将洗钱罪的主体扩大到上游犯罪的主体，是维护现代金融秩序与建立国际金融体系的客观需要。

并且，将洗钱罪主体扩大至上游犯罪的主体，也并不一定造成司法工作的困难或混淆。由于可以用洗钱罪主体将上游犯罪主体包含在内，即可以通过立法技术，包含在其中。

2.其次，关于上游犯罪的范围。在国际公约、以及世界各国的刑事立法、立法趋势之下，我国对于洗钱罪上游犯罪的范围规定就显得并没有那么宽泛。这样对于上游犯罪范围的限制，不能够完全有效地打击和预防洗钱犯罪，给刑事司法工作会带来许多困难。如今洗钱犯罪已经成为一种国际性的犯罪活动，多具有跨国因素，与国际趋势和其他各国立法不一致将会导致无法更好的履行国际义务，以及打击跨国洗钱犯罪。如今国际洗钱立法趋势是趋向于，对掩饰、隐瞒、转换所有犯罪所得收益的来源的行为一律确立为洗钱罪，而并不对洗钱罪的上游犯罪的范围进一步加以限制。而我国仍然限制了七种洗钱罪的上游范围，与国际立法趋势不符合。

同时，2007年1月1日实行的《反洗钱法》中这样规定，所称的洗钱活动，是指通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动。此处的洗钱的上游犯罪不仅包括上述七种犯罪，“等犯罪”表示还包括其他严重犯罪所得。而《刑法》之中就并未包括这一条。这一点与反洗钱法不一致，不利于国内法的推行与实施，给国内法的协调工作带来了一定的困难。

㈡对于完善洗钱罪的上游犯罪的立法的建议

对于洗钱罪的上游犯罪的立法完善，主要应从两个方面入手。第一，是对上游犯罪的主体的完善。第二，是对上游犯罪的范围的扩容。

1.将上游犯罪的主体纳入洗钱罪主体范围之中。由于将洗钱视为是一种传统的销赃行为或与上游犯罪关联的赃物犯罪，而并非是一项独立的罪名的观点。根据《刑法》的规定，洗钱罪与上游犯罪一般都有着不同的主体。而这样容易导致上游犯罪的犯罪分子逃避洗钱罪的制裁，或抱有侥幸心理希望逃脱洗钱罪的处罚。

洗钱罪与上游犯罪所侵害的客体并不相同，上游犯罪所侵犯的客体有的是国家及人民群众的财产安全、社会管理秩序、或公共安全等。但洗钱罪所侵犯的客体为金融管理秩序。因此如果出现主体的重合，应当将其视为数罪而非一罪，对同时犯“上游犯罪”和“此犯罪的下游犯罪”（即洗钱罪）的，应当进行数罪并罚。这也是刑法基本原则的体现。

2.不能盲目、无限制的扩大洗钱罪上游犯罪的范围，而应根据实际需要来限定范围。学者储槐植曾提出过，建立“严而不厉”的刑法结构，从而达到刑罚轻宽、法网严密的状态。[4]

过度扩张洗钱罪上游犯罪的范围，不仅与实际情况难以契合，也将对司法资源造成过度使用和浪费。洗钱罪一般只针对获得收益数额较大、性质较为严重的犯罪所得，没有必要扩张至所有犯罪所得，不应当过分夸大洗钱罪的制裁作用。过度扩张其范围也会导致刑法中其他法条的作用被弱化。法律在现实生活中的应用，肯定不单单只是简单的法条与理论，还应与法律解释、实际案例和现实情况相结合。

参考文献

[]赵秉志、杨诚：《金融犯罪比较研究》，法律出版社，2004年版，第177～178页

[2]李娜：《论金融安全的刑法保护》，武汉大学出版社，2009年，第79～82页

[3] 赵秉志、杨诚：《金融犯罪比较研究》，法律出版社，2004年版，第260～262页

[4]储槐植：《议论刑法现代化》，《刑法论文选萃》，中国法制出版社，2004年

作者简介：

陈诚（1991.4—），男，广西壮族自治区河池人，成都市双流区四川大学法学院刑法专业 硕士研究生。endprint