浅论“强迫罪”立法

摘 要 强迫类行为具有严重的社会危害性，而我国对强迫类行为的规制仅限于《刑法》和《治安管理处罚法》的个别条款中，这表明个人意志自由法益缺失严密的刑事保护。本文通过分析我国立法现状，借鉴德国、日本与韩国立法例，建议于刑法中增设强迫罪罪名，以解决强迫类行为的社会危害性与刑事违法性的矛盾，填补刑法规范的疏漏，保障人权。对于强迫罪立法模式，可将其列入亲告罪范围，既可有效地规制强迫类行为，亦可限定国家刑罚权的发动。

关键词 “强迫罪” 意志自由 立法模式

作者简介：石静雯，新疆师范大学法学院本科生。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.360

“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦 。”贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中为“公民于法律保护下的自由”概念，撰写了一笔具有划时代意义的政治信条。如此，在正当的社会下，对侵犯私人自由的行为应作出严厉的否定性评价。通说认为公民自由包括身体活动自由与意思决定自由 ，而意志自由作为公民自由的重要内在层面，我国刑法对这一法益的保障却存在缺口，为弥补这一法律漏洞，应重视刑法对国民个体自由保护的必要性，可以借鉴外国相关立法例，于刑法中增设强迫罪，与此同时，也顺应了复合立法本位观对我国刑法立法的指导 。

一、强迫罪概念及我国对强迫类行为规制的立法现状

对强迫罪概念及我国相关立法的认知，可助于对该罪进行立法分析。强迫罪是指，以暴力、胁迫方法，强迫他人实施非法定义务、容忍或不实施法定权利的行为。我国有关强迫类行为的规定仅限于《刑法》与《治安管理处罚法》的个别条款中。

（一）我国《刑法》中有关特定强迫罪的法律规定

我国对严重强迫类行为的规制，主要体现于刑法分则中相关的具体罪名。《中华人民共和国刑法》中符合强迫性质的犯罪有第三百五十八条强迫卖淫罪、第二百四十四条强迫劳动罪、第二百二十六条强迫交易罪、第二百三十八条非法拘禁罪等等。我国刑法分则对多种特定强迫罪根据其侵害的主法益分设在了多个章节中，但主要集中于第四章、第五章侵犯个人法益的内容里。从刑法中规定的特定强迫罪罪状中分析发现，其犯罪行为所侵犯的客体不一，犯罪对象不一，但其在行为方式上存在共性，皆是“暴力或胁迫手段妨礙对方行使权利或让其做义务范围之外的事情”。例如，非法拘禁罪是以暴力方法使他人失去身体活动自由——妨碍他人行使权利 ；强迫卖淫罪是以暴力、胁迫手段迫使他人卖淫——强迫他人做非义务行为。

我国刑法将具有严重社会危害性的特定强迫行为入罪，且规定了相适应的刑罚，反映了我国人权保护的现状，而诸多特定强迫罪的规定也恰说明我国刑法具有强迫罪这一一般罪名的立法基础。

（二）我国《治安管理处罚法》中有关强迫行为的规定

对于强迫类行为的立法除刑法典中的特定强迫罪外，在我国治安管理处罚法中也有对相关行为的规定。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十一条中胁迫他人乞讨——实施没有义务实施的行为、第四十二条中以写恐吓信等形式威胁他人人身安全——强迫他人容忍某种行为 等。以上行为符合强迫罪行为方式要件，情节严重时符合严重社会危害性这一犯罪本质特征，而我国对这类行为在情节严重时的处罚却只规定了行政处罚，即将其归为一般行政违法行为，这是对违法行为与犯罪行为的混淆，而行政处罚的法律效果亦是无法替代刑罚对行为人的惩罚、教育、改造功能的。

综上，我国对相关强迫类犯罪的立法虽有基础但尚存缺陷。首先，相关法律规定皆为特定强迫罪，缺少对该犯罪行为的一般规定，这不利于公民意志自由的保障和我国刑事法网的构建。其次，将部分强迫类犯罪行为性质与一般违法行为相混淆。我国目前对许多情节严重的强迫类行为规制只能以《治安管理处罚法》为依据，即将社会危害性严重的行为认定为一般违法行为。最后，我国现行《刑法》对第四章公民人身权利、民主权利的法益重视程度不高，对公民自由、安宁的保护规定欠缺。为弥补以上立法缺陷，我国刑法需要增加对意志自由保护的规定。如果在刑法存在法网漏洞时，不是通过刑法的自身修复，而是利用治安管理处罚法来“补网”，这将是与人权保障的目的背道而驰的法律手段。

二、外国刑法有关强迫类犯罪的立法例

阿兰·沃森曾言“法律主要是在借鉴中得以发展”，通过对外国刑法相关立法的了解可以帮助我们更好地认识本国立法现状，完成刑法的自我修复。而在各国立法例中，与我国同为大陆法系国家的德国、日本，在有关强迫罪的立法上具有较高的相似性，且相较于英美法系国家更能适应我国国情，因此其刑法立法方式对我国刑法则最具有借鉴价值。

首先，两国刑法的相关立法规定分别为：《日本刑法典》第223条对强要罪作出了规定：“以加害生命、身体、自由、名誉或者财产相通告进行胁迫，或者使用暴行，使他人实施并无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的，处三年以下惩役，以加害亲属的生命、身体、自由、名誉或者财产相通告进行胁迫，使他人实施并无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的，与前项同，前两项犯罪的未遂，应当处罚 。”《德国刑法典》第240条则对强制罪规定为：“非法用暴力或以明显的恶行相威胁，强制他人为一定行为、容忍或不为一定行为的，处3年以下自由刑或罚金刑。 ”

其次，比较两国刑法的相关规定发现：两国刑法对强迫罪都大致定义为，“以暴力、胁迫方法，强迫他人为一定之作为、容忍或不作为的行为”， 并将强迫罪归入到了对个人自由、安宁的犯罪类型中，但在罪名、刑罚以及具体行为方式的规定上有所不同。日本刑法将侵犯意志自由的犯罪行为以强要罪这一概括罪名收纳入法网，对于特定强迫类犯罪，则单独设罪名规定，例如强奸罪、非法剥夺自由罪、职务上的强制罪等罪名；而德国刑法与日本刑法以单一罪名概括侵犯意志自由的犯罪行为，另单设某些特定强迫罪的立法模式方面略同，但其以强制罪罪名立法，在具体行为方式上多了容忍行为，且规定了罚金刑，在具体立法技术上仍有较大差异。

最后，两国刑法的立法模式对我国刑法立法具有的借鉴意义主要为两个方面：一是一般罪名与特别罪名的组合方式，可有效弥补刑事法网漏洞。二是增加对个人自由法益的保护，重视人权保障。

大陆法系国家中除德国、日本外，韩国刑法也将严重强迫意志自由的行为以强迫罪入罪。《大韩民国刑法》规定强迫罪的成立条件是“通过暴力或胁迫手段妨碍对方行使权利或让其做义务范围之外的事情”，这一规定的行为方式与日本刑法规定的行为方式类似。以上各国立法例反映了大陆法系国家的刑法普遍涵盖了对个人意志自由的保护，以及重视人权保障的国际立法背景。但外国立法例对我国的立法应是有利借鉴价值，即本土化与国际化统一，既要分析借鉴外国优秀立法例，也要立足本土资源，达到一种积极的统一。

三、“强迫罪”的立法必要性及立法建议

（一）强迫罪立法之必要性

1.强迫行为的社会危害性与刑事违法性矛盾解决的需要

实践中，强迫他人容忍或无法行使权利，或者做非义务范围之事的行为表现形式复杂多样。例如，陕西铜川城管“扔人执法”一案，城管将违章小贩强行“丢弃”在城外20公里的荒野——强迫小贩实施没有义务实施的行为，侵犯了小贩的意志自由，而城管这一严重行为却仅停职调查，因限制人身自由时间不足的原因而不构成非法拘禁罪。杜尔曼诺夫言：“如果犯罪的实质是社会危害性，那么犯罪的形式特征就是违法性”。强迫行为须入罪正是由于其严重的社会危害性，而司法实践中却由于刑法无明文规定使得此类危害行为被放任，这正反映了社会危害性与刑事违法性的冲突。“立法（社会危害性的范畴）进行价值和目的选择并提供规范，而司法（罪刑法定的范畴）则使用规范并使价值和目的得以实现。 ”基于此，解决这一矛盾的方法正是完善刑事立法。

2.填补《刑法》规范疏漏的需要

我国《刑法》只规定了特定强迫类犯罪，而它们所保护的法益有限，并不能周延地概括强迫类行为。当公民的意志自由在遭到暴力、胁迫等行为阻碍，情节严重时，所能依据的刑法条文却是空白的，这表明我国刑事法网在对公民内在自由层面的保护上存在“缝隙”。而填补我国《刑法》规范的这一疏漏的途径正是通过立法将强迫罪纳入刑事法网。

3.加强《刑法》人权保障的需要

我国《刑法》对公民私权保护的规定，只集中在分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利犯罪中。此立法模式反映出《刑法》对个人法益的重视程度不高，对公民权利保护不充分，这与其保障人权的目的相悖。《刑法》的制定是为了惩罚犯罪，保护人民，而当具有严重社会危害性的行为游走于《刑法》边缘时，更应完善立法，以顺应重视人权保障的刑事立法趋势。

（二）强迫罪立法之建议

通过分析我国对强迫类行为规制的立法现状，以及借鉴国外强迫罪立法经验，笔者对强迫罪的立法建议分为以下几个方面：

1.强迫罪的立法模式

强迫罪的法益是公民的意思活动自由，因此建议在《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利中，独设一节侵犯公民意志自由罪，将强迫罪列入其中。鉴于我国刑法对一般罪名与特别罪名的立法模式，如第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，第一节生产、销售伪劣商品罪的第一百四十条与第一百四十一条至第一百四十八条所列产品罪构成法条竞合、且是一般与特别的关系，因此提议独设一节侵犯公民意志自由罪，愈加复杂的“越轨行为”即同类法益的特别犯罪滋生，若日后立法增加此类罪名也可归入此节中，同时不破坏刑法分则的体系。

笔者对强迫罪另一立法设想是，将强迫罪归入亲告罪范围，不独设一节而仅在第四章中增设一条罪名。我国《刑法》对于亲告罪只规定了五种，即第二百四十六条侮辱、诽谤罪，第二百五十七条暴力干涉婚姻自由罪，第二百六十条虐待罪，和第二百七十条侵占罪，范围很窄。我国法律对亲告罪的实体与程序问题处理地也尚不完善，但这不能湮没亲告罪重视告诉人诉权的司法价值。在外国立法例中，如《日本刑法》就将第174条公然猥亵罪、第175条散布猥亵物罪、第176条强制猥亵罪、第177条强奸罪、第178条准强制猥亵强奸罪、第224条掠取和诱拐未成年人罪、第225条以营利等目的的掠取和诱拐罪等等归为亲告罪，这一范围就包含了某些强迫类犯罪。不仅日本，韩国、瑞士亲告罪立法中也存在强迫类犯罪。综合外国亲告罪的立法规定，亲告罪特点主要是：（1）侵犯个人法益；（2）量刑上为轻罪；（3）易于被害人进行诉讼的举证 。笔者通过借鉴外国立法例中亲告罪的特点认为，强迫罪符合亲告罪的特征，可纳入其中，且将强迫罪归入亲告罪中也是对我国亲告罪的完善做出的立法实践。因此，可在该罪条文第二款中规定“前款罪，告诉的才处理”。

两种立法模式各有利弊，相较下笔者更倾向于第二种。在第四章中增设一条罪名，较之独设一节可操作性更强，且将其归入亲告罪范围，也可对国家刑罚权地发动产生限定功能，体现刑法的谦抑性。

2.强迫罪的罪状概述

对于强迫罪的立法，建议采取叙明罪状的方式，可设计为：“以暴力、胁迫方法，强迫他人实施非法定义务、容忍或不实施法定权利的行为……”。这里的暴力要做广义理解，指不法对人行使有形力，不要求直接针对被害人的身体实施，只要求暴力针对被害人；而胁迫是指狭义概念，不要求达到压制被害人反抗的程度。 ”理论界对义务、权利的含义尚存争议，笔者赞成肯定说观点“只要法不禁止，就应保护其行动自由；反之，只要不是法所强制要求的，其不行动的自由也应受到保护。 ”因此，这里的义务、权利是限于法律上的权利、义务。

3.强迫罪的刑罚处罚

“明智的立法者，需要标出刑罚与犯罪这一尺度的基本点 ”。对于该罪的处罚，根据罪责刑相适应原则，要考量到犯罪行为的性质及其社会危害性的严重程度，其次在具体量刑时还要考量犯罪人的刑事责任。一般强迫罪的社会危害性程度低于强奸、抢劫等特定强迫罪，高于侮辱、诽谤，暴力干涉婚姻自由等罪，属于轻罪范围，建议法定刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金 。对该罪刑罚模式上不建议增加法定刑升格情节，当情节严重危害到其他法益时，可以其他特定罪名规制。

四、结语

贝卡里亚曾言：“随着人口的增长，随着个人利益日益交织在一起，很难按照几何公式将不断增加的越轨行为引向公共利益 ”。刑法虽不能包罗万象，但可编织一张刑事法网，将具有严重社会危害性和具有刑事违法性的行为织入法网，当这一法网出现漏洞时，自然要通过特定方式进行缝补，才可使其发挥应有的保障功效。对于强迫罪这一漏洞，通过织密刑事法网——立法完善，所要达到的法律效果正是推动侵犯个人自由犯罪治理，保护个人意志自由法益，体现民生刑法观。

注释：

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参考文献：

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