一起未经许可驯养繁殖国家重点保护水生野生动物案的思考

杜运会，杜 婷，涂 凌，张 琰

（成都市农业综合执法总队，四川成都 610041）

2017年1月1日，新修订的《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称新保护法）正式施行，这对于新时期野生动物的保护具有重大意义。但新保护法实施后，配套法规规章尚未及时修订，相关行政许可事项的变更也未及时调整。笔者通过对一起未经许可驯养繁殖国家重点保护水生野生动物案的思考，为执法人员贯彻落实新保护法，依法履职提供参考。

1 案情简介

2017年7月，×农委接群众举报，称该市×集贸市场的×海产品有限公司有国家重点保护野生动物。经调查，执法人员发现该公司确有国家二级重点保护野生动物绿海龟1只，当事人不能提供猎捕证、人工繁育证、经营利用证和专用标识等有效资质，随即立案查处。

2 本案主要观点与辨析

案件讨论中，围绕本案违法行为定性及法律法规适用等，执法人员存在以下4种观点，笔者对每种观点一一辨析。

观点一：当事人的行为应认定为“未取得人工繁育许可证繁育国家重点保护野生动物”，其违反了新保护法第二十五条第二款“人工繁育国家重点保护野生动物的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，取得人工繁育许可证”的规定，依据该法第四十七条“对未取得人工繁育许可证繁育国家重点保护野生动物的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收野生动物及其制品，并处野生动物及其制品价值一倍以上五倍以下的罚款”进行处罚。

笔者认为，该观点混淆概念。百度百科中繁育释义为“繁殖培育”。繁殖是指生物产生新个体的过程；培育是指培养幼小生物，使其发育成长。笔者认为，此处所称繁育应为繁殖后的再培育，繁殖培育不应作为两个独立的行为分割理解。按照新保护法第二十五条第四款“本法所称人工繁育子代，是指人工控制条件下繁殖出生的子代个体且其亲本也在人工控制条件下出生”的规定，本案标的物为1只绿海龟。该个体不具备繁殖子代的能力，当事人也不具备在人工控制条件下使其繁殖子代的条件，更不可能存在培育行为。因此，笔者认为，当事人的行为不属于新保护法所称的人工繁育，不适用新保护法第四十七条的处罚要求。

观点二：当事人的行为应当认定为“未取得驯养繁殖许可证驯养繁殖国家重点保护的水生野生动物”，违反了《水生野生动物保护实施条例》第十七条第一款“驯养繁殖国家二级保护水生野生动物的，应当持有省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门核发的驯养繁殖许可证”的规定，依据该条例第三十条：“违反野生动物保护法规，未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证范围，驯养繁殖国家重点保护的水生野生动物的，由渔业行政管理部门没收违法所得，处3 000元以下的罚款，可以并处没收水生野生动物、吊销驯养繁殖许可证。”本案采纳此观点，×农委对当事人处以1 000元罚款。当事人及时履行了处罚决定。

笔者认为，《水生野生动物保护实施条例》中的驯养繁殖概念在新保护法中已修改，不应再沿用。由于没有对水生野生动物“驯养繁殖”的权威解释，只能参考林业部《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》第二条：“本办法所称驯养繁殖，是指在人为控制条件下，为保护、研究、科学实验、展览及其他经济目的而进行的野生动物驯养繁殖活动。”以及百度百科中驯养的释义：“饲养并使其顺服”，即对野生动物逐步家养的过程。但新保护法回归科学，已把“驯养繁殖”修改为“人工繁育”。同时，农业部《关于贯彻实施＜野生动物保护法＞加强水生野生动物保护管理工作的通知》（农渔发〔2017〕7号）也明确指出，农业部正在开展原有配套法规规章中部分内容与新法要求不一致的制修订工作，且2016年12月31日前依法做出的行政许可决定和核发的行政许可证件在其有效期内依然有效，已核发的驯养繁殖许可证在换发新证前应视同为人工繁育许可证。笔者认为，此通知进一步明确了自2017年1月1日新保护法施行后，原有配套法规规章中的驯养繁殖许可证已停止办理，而变更为新保护法中的人工繁育许可证。本案当事人在履行了处罚决定后，必须及时改正违法行为，即向省级渔业主管部门申请人工繁育许可证。但参考观点一中对人工繁育的理解，当事人不具备申请人工繁育许可的条件，即无法取得人工繁育许可证。换言之，行政处罚后，当事人的违法行为将继续存在，并陷入无法纠正的恶性循环圈。

观点三：当事人的行为仅是饲养，新保护法和《水生野生动物保护实施条例》均未禁止“饲养国家重点保护野生动物”，违法行为不存在。此观点认为当事人行为是否违法，应调查该绿海龟来源的合法性。根据新保护法第二十一条“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物”的决定，因其他特殊情况需要猎捕的，应当申请取得猎捕许可证。该案涉案标的物--绿海龟，属于国家二级保护野生动物，其来源是否合法是本案关键。而当事人的法定代表人称，绿海龟是当事人于1987年接受友人赠送的，因与友人已失联，无法查实其来源。该案猎捕行为发生在《野生动物保护法》（1988年11月）颁布实施之前，依据《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”之规定，其猎捕行为不再追究。同时，鉴于对野生动物保护优先的原则，建议将绿海龟放生至适合其生长的野外环境。

笔者认为，此处理方式违背了对野生动物保护的生态效果、社会效果及全社会共治的立法本意，不利于培育公民自觉保护野生动物的意识，更难以维持人与自然和谐相处的生态秩序。本案当事人的行为应当予以制止和惩戒。

观点四：当事人的行为应认定为未经批准利用国家野生保护动物向公众展示展演，违反了新保护法第二十七条第一款“禁止利用国家重点保护野生动物和第二款因公众展示展演利用的，应经省级野生动物保护主管部门批准”的规定，应依据该法第四十八条进行处罚。笔者同意此观点。

《中华人民共和国水生野生动物利用特许办法》（2017年修订）第二条规定，“凡需要捕捉、人工繁育以及展览、表演、出售、收购、进出口等利用水生野生动物或其制品的，按照本办法实行特许管理”，明确将展览归为利用。此案中的绿海龟长期存放于具有经营性质的经营场所中，具有向公众展示展览的目的，故应定义为新保护法第二十七条第二款“因公众展示展演需要利用”的情况。讨论中，也有观点认为，利用应为其所用并产生价值。而本案中当事人常年饲养绿海龟并未进行经营利用。笔者认为，当事人虽未出售绿海龟产生直接经济利益，但是其将友人赠送的纯私人行为转化为向不特定公众展示的公开行为，不排除有售卖动机，且长期存放该处，有招揽顾客的广告宣传效益，产生了间接的物质或精神价值。此外，从社会管理效率考虑，行政执法需要积极维护和促进一定层次公共利益[1]。此违法行为发现于新保护法施行之际，按照“保护优先、严格监管”的立法本意，只有有序规范利用野生动物，才符合当前我国生态文明建设要求。

值得一提的是，新保护法第四十八条第一款规定，违反第二十七条第一款和第二款规定：“利用国家重点保护野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者工商行政管理部门按照职责分工进行处罚”。《水生野生动物保护实施条例》第十九条第二款规定：“对进入集贸市场的水生野生动物或者其产品，由工商行政管理部门进行监督管理，渔业行政主管部门给予协助。”本案发生于集贸市场内，属于进入集贸市场的水生野生动物，应当由工商行政管理部门，而不是本案中的×农委作出行政处罚。

3 建议

3.1 制修订配套法规规章

为进一步落实新保护法，应加快制定或修改相关配套法规规章，各地也应因地制宜制修订配套的地方性法规规章标准。同时，应对人工繁育、利用等概念的含义与范围界定明确，避免在执法工作中产生歧义。

3.2 规范开展国家重点保护水生野生动物鉴定工作

我国国家重点保护的水生野生动物分布广泛、种类繁多，对类群、物种的鉴定专业性极强，建议扩大现有专业鉴定机构的覆盖面，确保各省都具备权威的鉴定机构，避免因地域限制带来野生动物资源的破坏风险以及执法效率低下、鉴定成本增加等问题；同时出台国家重点保护水生野生动物的鉴定标准和方法，为执法工作开展提供技术支撑[2]。

[1] 刘平.行政执法原理与技巧[M]. 上海：上海人民出版社，2015.

[2] 刘辉，郑利莎，陈海良.关于野生动物防疫检疫管理的思考[J]. 中国动物检疫，2016，33（12）：48-51.