法律视角下凭证性电子文件证据能力研究综述

文 / 朱亚峰 薛四新 王改娇

进21世纪，人类无纸化办公已是大势所趋。各行各业信息化系统中已经产生且正在大量形成各类有业务凭证和情报价值的电子文件。一旦这些领域出现司法纠纷和违法行为，与这些业务事项相关的电子文件能否作为法律证据使用，已成为全社会各界关注的焦点。法律学术界和实务界已对电子证据进行了广泛的研究。电子文件要成为司法领域的证据，关键是需要解决两方面问题：一是电子文件作为证据的资格问题；二是电子文件的证明力问题。资格问题无论从立法角度还是从实践角度已然得到解决，即电子文件可以作为独立的电子形式证据而存在，其证据作用和法律效力已无异议；证明力问题只有结合个案并经过取证、举证、质证和认证四个阶段，才能判定其证据价值和证明力大小。判定的标准就是电子证据是否具备的客观性、合法性和关联性。

一、电子证据的概念及法律地位

电子证据的概念在立法中很少给出确切的定义，在众多的法律规定中大都采用有证据价值的“电子数据”来表述。由于电子证据的内涵和外延不易确定，国内外学术界和实务界尚未就此达成共识。而电子数据则是一个认可度较高的专业名词。电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征[1]。可见，电子证据“就是电子形式证据的略语”[2]。2016年9月“两院一部”发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中以“概括+例举+排除”的方式，明确提出“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式处理、存储、传输和使用的，能够证明案件事实的数字数据”。电子数据既可以是微博、网页、网盘等公开平台发布的信息，也可以是电子邮件和手机短信，以及信息系统中保存的各类文档、音视频、图片和计算机程序等各种类型的计算机文件。但司法机构认为，以数字化形式记载的犯罪嫌疑人与被告人的辩解与供述，以及证人的证言、被害人陈述的事实等不属于电子数据。如果司法程序中确有必要使用其作为证据，则需要对相关证据的收集、提取、移送和审查过程进行可信性追溯。应该说，目前电子证据的提法只是为了与传统证据进行区分的一个笼统的表达，并没有从法律、法规等方面明白给出一个准确的概念。

二、电子证据的审查和认定

证据有真有假，电子证据亦不例外，因此必须经过查证属实和司法认定，电子证据应该“信任，但要核查！”这是当前司法领域普遍的认识。[3]

（一）客观真实性

在司法实践中，电子文件能否具有证据价值的核心问题在于，如何认定它的原始性和真实性。纸质证据的认定规则，按照“最佳证据规则”认定原则，原件被认为是具有真实的客观的属性，其证明力自然毋庸置疑。而在计算机系统中，电子文件很难从字体、字号、版式、时间和创建者等方面辨别其原始性，加之电子文件容易被复制，内容也容易被变更，依存的数字环境也存在不稳定、不安全等诸多风险因素，电子文件不具有唯一性，其原始性无法像纸质文件一样便于认定。这就导致电子文件的原件审查和认证存在障碍。从法律领域探讨电子文件证据，就是要确定电子文件自产生、流转，到存储、使用和发布等全过程的真实、完整、有效与可信性。我国有学者从梳理和分析电子文件在设计、形成，办理、归档、保管和使用等各个关键业务环节出发，提出电子文件凭证性保障的原理和实现机制[4]，但目前电子文件管理还尚未形成一整套完善规范的管理流程和有效方法。因此，在法律领域对电子文件真实性、可信性的判断和把握还存在许多现实困难，而在法庭由法官认证的环节，不可能要求法官既懂专业知识又精通计算机及网络技术。刘品新认为，电子证据的真实性审查和认定是非常重要的，也是很有价值的。[5]

司法实践应用中，电子证据的真实性认定工作是非常复杂和困难的。章建育等认为，电子文件的真实性认定远比法律规定的要求复杂得多，因此当前法律实务界在使用电子证据时，都是非常谨慎的，通常需要充分考虑到电子证据的各类相关联属性，并借助诉讼中当事人的自认程序及司法鉴定等机制进行论证后才可能使用，对于真实性存疑的电子数据宁可搁置不用也绝不冒风险。[6]

（二）合法性

证据的合法性通常包括取证手段、方法和证据自身的形式是否符合法律规定。我国三大诉讼法对证据的合法性要求也不完全相同。相比民事诉讼，刑事诉讼程序在证据收集主体上要严格得多。在司法实践中，对电子证据合法性的审查和认定也主要从证据的形式、收集证据的主体和证据判定程序三个方面进行严格控制。

2017年6月27日“两高三部”联合发布的 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，明确了非法证据排除的范围，但其中关于非法取得的电子数据并没有进行明确的归定。这就表明，电子证据的合法性、非法电子证据等问题确实比较复杂，还需要不断的探讨和研究。

（三）关联性

电子证据的关联性是指作为证据的事实必须与案件中的待证事实有客观的联系。它的目的在于快速有效地证明案件中需要证实的事实。电子证据关联性的审查与真实性的认定和溯源同等重要。特别是对计算机环境中保存的文档、图片、音视频、业务过程记录等电子文件来说，仅审查电子文件内容与待证事实的关联是不够的，还需要将电子文件的产生和保存环境、电子文件的元数据和业务活动过程记录，以及与电子文件处理相关的人员等联系起来才可以进行判定。譬如，对使用系统的人员身份与个人的事实身份的一致性进行审查，对犯罪嫌疑人、被告人与电子文件存储介质及其流转过程等关联性信息进行审查。也就是说，电子证据用于定案必须同时满足内容和载体上的一致性和关联性，需要体现“双联性”特征才可以使用。[7]民事诉讼和刑事诉讼中对电子证据“三性”的审查，通常有着不同的要求和做法。针对电子数据的特殊性，民事诉讼比较注重电子数据完整性的保护和审查，认为完整性是真实性的基本要素之一。[8]在法庭审查阶段，法官通过控辩双方认证、主动征询相关人员等多种方式判断电子证据的真伪。

三、电子证据的适用规则

电子证据作为司法、诉讼领域的一类数字形式的证据，具有证据的普遍性与特殊性。我国的立法和司法解释目前都没有给出具体的有关电子证据的适用规则。在信息化快速发展的现实环境中，“电子数据技术无限性与法律有限性的冲突”越来越凸现，电子证据在司法实践和诉讼案件中被采纳的操作难度也会越来越大。证据规则是以法律形式规范司法证明行为的准则。电子文件要成为法律认可的证据，就必须构建适应网络和数字环境特点的证据规则。“有立法、无规则”是当前制约电子证据发挥作用的最大瓶颈。对于电子证据的运用，除了要遵循证据的真实、完整、合法等基本规则，还要结合电子证据自身特点对规则进行完善。

无纸化办公的浪潮无人可以阻挡，电子数据的产生数量和使用频度只会越来越多，且大量的电子数据会逐渐保存在政府统一构建的或由专业IT机构集中运维的云数据服务中心和网络共享服务平台，这些电子数据的管理和保护将由专业的云服务商进行运营和维护。无论从系统的可靠性、数据的安全性，还是管理的规范性来看，具有证据价值的电子文件都处于一个相对可信的信息生态环境中，电子证据的真实性溯源、原始性保护和关联性要素等都能够得到专业化的技术支持和安全保障。这无疑会为电子证据的广泛使用带来机会，也为国家制定电子证据的适用规则提供技术支撑和环境保障，办案机关对电子证据的认定必须有规则可遵循。

四、电子证据的立法

国家电子证据法律制度建设始于20世纪末。有关电子证据的相关规定和要求散见在各相关法律制定文件中，立法内容大多局限于对电子证据的收集、提取程序，有些就哪些电子数据不能作为定案依据做了相应的规定，普遍缺乏统一的适用规则和认定准则。特别是在相关的各类法律文件中，有些规定条文间还存在相互矛盾、范围限定不清、概念含糊等问题。应当说，我国电子证据相关的法律还处于发展的初期。在当今司法实践中，电子文件证据作用越来越明显，我国的法律规制虽然较以前已有很大进步，但某些方面仍然缺少明确具体的描述。比如，在电子证据规则方面，不仅要规定收集取证规则，更应当侧重于可采性及证明力规则的构建与完善，当然还应发挥司法解释对电子证据的指导功能，以增强电子证据的可操作性。对电子证据的法律规制不可能完全一步到位，需要适应新时代。在遇到新情况新问题时，需要不断地进行修订和调整。实践的需求是推动立法进程最大的驱动力。信息社会的快速发展，电子证据立法问题得到国家相关部门越来越多的重视。随着相关的规则体系和立法进程的加快，电子文件的证明力就越来越有保障。

另外，联合国国际贸易法委员会先后通过电子商务示范法、电子签名示范法、电子合同公约，为各国及地区电子商务立法提供了一整套国际通行规则。美国制定了《统一电子交易法》和《电子签名法》等。这两大法系与国际组织颁布的诸多电子证据法律规范都包含了先进经验或世界规则，为我国实行电子证据立法提供了可供借鉴的思路。

从法律角度看，保障电子文件凭证性，就是要准确把握电子文件作为司法审查环节的证据特性，不断完善收集、提取、审查、鉴定等关键环节的可信操作规程。这些关键节点操作的规范性和有效性对电子证据在法庭上的认定以及判断其证明力大小至关重要。当然，由于信息技术的快速发展，电子证据的安全和可靠是动态变化的，需要将多种安全防护技术与管理措施联动使用，需要法律制度、司法实践和理论研究方面的开拓与创新，需要技术、法律和社会各界的协同和融合，才能解决电子证据这一世界级难题。总之，要解决电子文件凭证的法律效力，需要建立可信赖的信息技术生态环境，更需要国家立法进行保障。