从WTO专家组的视角解释GATT1994二十一条：国家安全例外

高 旋

(澳大利亚墨尔本大学法学院)

一、引言

关税及贸易总协定(GATT1994)，作为世界贸易组织(WTO)的重要组成部分之一，不仅为贸易自由化做出了突出贡献，而且促进了世界经济的发展。基于互惠互利的原则，GATT1994，大体上，是处理跨国货物贸易的问题，但同时规定了部分例外条款，用来解决由货物贸易引起的其他问题。①GATT1994的例外条款主要集中在第20条和第21条，前者是一般例外条款，主要保护成员国的一些主权核心区域，例如公共秩序、动物和环境问题；后者却是GATT1994中，甚至是WTO法律体系中，最为敏感和最具争议的安全例外条款，因为它一直被认为该条款的运用取决于成员国的自由裁量权。换言之，因为该条款允许成员国为了维护国家安全利益而合法地减损其所承担的WTO义务，所以它已经被认为是WTO 法律体系中的“An Unreviewable Trump Card”。②

从条文文本出发，第21条的表述是模糊的和不清楚的，例如，“it considers necessary”，“essential security interests”，“other emergency in international relations”。③虽然经过70年的实践和若干次的贸易谈判，第21条的条文从GATT时期到WTO时期一直没有改变过，并且沿用至今。但是，不论在GATT时代还是WTO时期，专家组都没有机会解释第21条。至今，只有三例WTO争端援引第21条作为抗辩理由，但都在磋商阶段就结束了。④相反，第20条一般例外条款已经被WTO专家组和上诉机构在若干报告中多次解释。因此，由于缺乏WTO专家组和上诉机构对于21条的权威解释，相关的争议一直存在，是否该条款的引用完全处于成员国的自由裁量权之下？是否WTO专家组对该条款的引用具有管辖权？如何避免成员国为了经济目的而引起的争端？⑤为了避免安全例外条款被滥用，以及实现《关于争端解决规则和程序的谅解》(DSU)的目的：为多边贸易系统提供安全性和可预测性，那么，确定安全例外条款的准确的文本涵义就显得格外重要，而WTO争端解决机构(DSB)作为准司法(quasi-judicial)机构，也是最适格的条文解释主体。

二、WTO争端解决机构(DSB)的条约解释方法

自1995年起，520个贸易争端被提交WTO，三分之二的成员国参与WTO争端解决系统之中。⑥基于大量的案件实践，DSB已经形成了一套独特的解释方法。首先，根据DSU第3.2条，争端解决系统主要作用之一是在符合国际习惯法的条约解释规则的前提下，澄清、阐明现有的条约条文，并且不可增加或减损条约中所赋予成员国的任何权利和义务。随后，DSB确认了《维也纳条约法公约》第31、32条作为解释WTO系列条约的合适的方法。上诉机构(Appellate Body)在US-Gasoline案中解释道：对于WTO法的理解不能与国际习惯法脱离开来，而且《维也纳条约法公约》已经获得了国际习惯法的地位，已被许多国际组织采用，例如国际法院(ICJ)、联合国国际法委员会(ILC)，鼓励专家组遵循这种方法去解释条文，以确保WTO法律体系的一致性和可预测性。⑦

该公约的第31条包括三个原则：善意原则、文本的通常意义、条约的上下文。⑧首先，解释条约必须是善意的，这一原则起源于古罗马法 “条约必须遵守”。其次，条文文本的普通含义被认为是缔约国的真实意思表示，释义条文的出发点应是对文本的通常含义的解释，而不是缔约国签订条约时的主观目的。对此，上诉机构在Japan—Alcoholic Beverages II报告中强调，根据公约31条，条约的解释必须基于条约的文本。但是，文本的通常含义应当与条约的上下文和目的相一致，这是因为通过对条约的上下文和目的的确认，检验解释后的文本的通常意义是否与之符合。这些三个原则应该被整体地考虑和运用，作为一个完整的相互紧密联系的解释通则，而不是相互割裂的单个元素。最后，第32条是关于解释条约时对准备或起草材料的应用。第31、32条之间存在一种等级关系，作为一般解释通则的31条比仅仅起辅助作用的起草材料的32条要重要的多。这一观点已经被上诉机构在US-Gambling中被确认，‘只有当根据第31条解释规则得不出合适的、清楚的条约解释时，才可以求助于第32条所规定的补充材料’。⑨反之，上诉机构在US-CarbonSteel报告中再次申明，“如果根据31条可以解释出清楚的条约意思，那么就没有必要去运用32条的补充材料”。⑩

《维也纳条约法公约》31、32条将解释条约的原则法典化，其重要性在于提供了一种确定性(accountability)。在某种程度上，这些原则限制了裁判者解释条约的灵活性，但是这种限制是合理的、必要的，因为遵循国际社会普遍接受的条约解释通则可以为争端解决中的条约释义提供一定程度上的确定性和可预测性。虽然DSB没有明确规定遵循先例的原则，但是上诉机构作为WTO常设机构可以推翻专家组的报告，所以上诉机构的报告中的一些推理和原则都会被专家组所遵守，从而有效的保证了DSB裁判的一致性。基于此，通过对专家组以及上诉机构条约解释方法的总结并应用于21条才是有意义的。

三、一项实验：对GATT第21条进行解释

根据DSB确立的条文解释规则，笔者将对GATT 21条所包含的有争议的条文用语进行分别厘清和解释。

在GATT 21条的子条款(a)和(b)中，最具争议的、有歧义的条文用语是‘成员国自己认为…’(it considers)，‘必要的安全利益’(essentialsecurityinterests)。首先，通过查阅权威字典，发现条文术语的通常含义。上诉机构认为，对于确定某些术语的法律定义，字典具有重要的指导作用，但不是决定性的。○11在牛津英语字典中，“consider”的定义是在做出决定前，谨慎的、仔细的考虑某事或某物。“itconsiders”的文本意义是成员国应该花时间去谨慎的、仔细的思考、衡量和评估某些情况，再做出决定。同时，这一术语的主语“it”表达了这一条文具有自我判断的(self-judging)特征。国际法院(ICJ)在1986年尼加拉瓜诉美国的判决书中指出，GATT 21条中“itconsidersnecessary”的用语说明缔约国具有自由裁量权，相反，1956《尼加拉瓜和美国的友好通商条约》中并没有这一表述，所以不能排除国际法院的管辖权。○12同时，在1949年GATT时期的捷克斯洛伐克和美国的的争端中，英国代表的观点得到了大部分国家的支持，他认为，“it considers”意味着每一个国家都必须是自身国家安全的最终决断者。○13因此，“it considers”的通常意义，明确的授予了成员国自由裁量权，但是该权力的行使必须是善意的、谨慎的、适当的，更是必要的，这也是“consider”、“necessary”的通常含义所要求的，以此来限制成员国的自由裁量权。从GATT1994的上下文和目的来看，GATT1994是为了促进国际货物贸易的发展，安全例外条款是给予成员国一项特殊的权利，通过牺牲贸易自由而保护必要的国家安全，所以该条款的援引必须是非常谨慎的，在保证必要的国家安全的同时，要最大程度的减少对国际贸易的负面影响。

如果说“it considers”肯定了成员国援引安全例外条款的方式，那么“essential security interests”则界定了行使该权力的范围和内容。从条文的通常含义看，这个词语可以分为两部分：“必要的”(essential)和“安全利益”(securityinterest)。由于各国的社会经济状况的不同，“安全利益”的关注点可能有很多的差异性。修饰语“必要的”却有意地限定了“安全利益”的范围。一位GATT起草者曾解释说，一方面，安全利益条款的范围不能太小，因为这样可能把一些真正的为了保护国家安全利益而采取的措施排除在外；另一方面，也不能太宽泛，这会导致某些国家，在保护国家安全利益的伪装下，实际上采取一些为了达到某种贸易目的的措施以至于限制国际贸易的发展。正如习近平总书记提出的总体国家安全观一样，当今世界，不仅仅存在战争、间谍活动等传统安全，非传统安全同样地影响着国家安全，例如：恐怖主义、疾病传播、网络攻击等等，所以‘国家安全’的概念是随着时间不断进化的。最近，沙特阿拉伯联合其他海湾国家对卡塔尔实施贸易制裁措施，理由是卡塔尔资助恐怖主义并宣称这些措施是根据GATT21条保护国家的安全利益。○142017年4月，美国总统川普启动了关于进口铝制品影响国家安全的232调查，研究是否大量的进口铝制品影响国家安全。这些援引国家安全例外条款为自己的贸易措施进行抗辩的国家，不禁让人怀疑，他们是否是借国家安全例外条款之名，来实现其贸易保护主义或某种政治目的之；更重要的是，这些措施是否是保护‘必要的’的安全利益所“必需的”。对于“必要性”，国际法院在判决中曾阐述道，GATT 21条文中的“必要的”是指缔约国采取的措施不仅是为了保护安全利益，而且必须是为了保护安全利益所必要的。虽然，WTO专家组一直没有机会解释21条，但在解释20条一般例外条款时，专家组认为只有当不存在可代替措施的时候，一项贸易限制措施才可以被认为是“必要的”。因此，虽然成员国可以决定其要保护的国家安全的措施，但是WTO争端解决机构可以对这些的必要性进行审查。

理论上，GATT 21条的各个子条款被成员国援引的概率是相等的；但是，实际上，21条(b)(iii)却是最受“欢迎的”一个。该条文指出在战争时期(In time of war)或者在国际关系中的其他紧急情况下(otheremergency in international relations)，缔约国可以采取其认为必要的措施以保护必要的国家安全利益。相较于“国际关系中的紧急情况”，“战争时期”的概念是比较容易确定的。牛津英语字典中对于战争的定义是一种两国处于敌对或者武装冲突的状态。战争是一种两国极度紧张对峙的状态并且可能带有毁灭性的结果，其内涵包括武装冲突、国家间的紧张冲突以及武力威胁等。由于其在条约文本中与‘国际关系中的紧急情况’的并列关系，可以确定的是这种“紧急情况”的严重和紧张程度必须是与“战争”旗鼓相当的，这为所谓的“紧急情况”的严重程度设置了一个下限。根据《维也纳条约法公约》的严格文本主义解释方法，21条(b)(i)、(ii)条文都是关于客观的事物，如“核物质材料”、“武器交易”等，把条款(b)(iii)被排列它们之后，也是对解释“国际关系中的紧急情况”内容的一种参考，不能通过解释条文而肆意扩大它的应用范围。考虑到现在爆发大规模的战争几乎是不可能的，更多的国家援引此条款作为贸易限制措施的抗辩理由，但前提必须是存在真实可信的威胁。因为设计安全例外条款的目的不是用来保护那么高度敏感的政府，相反，援引它的最基本标准应是：在同样情况下，一个理性的政府是否会引用21条作为抗辩理由。○15例如，1975年瑞士对进口鞋实施数量限制，理由是大量的进口鞋子影响本国的制鞋工业，导致无法满足战时的军靴生产需求，并援引21条(b)(iii)作为抗辩，此举招致大部分国家的一致反对。所以，虽然21(b)(iii)具有一定的“兜底”性质，但是并不意味着它可以为了经济或者贸易的目的而被滥用。

四、结语

GATT，从1947年作为哈瓦那宪章的一部分到1994年成为WTO的一部分，至今，其中的第21条仍然保持着最初的模样，既没有被争端解决机制正式的裁判过，也没有被权威机构明确的释义过，也正是因为它与生俱来的、模棱两可的条文用语，导致了成员国的自由裁量权具有会被滥用的可能性。目前，关于它的最大的争议是安全例外条款的行使是否是绝对的任由成员国自由裁量，而完全排除WTO的管辖权。在笔者看来，为了保证成员国在WTO体系中的合法权利，明确的、清晰的条文涵义是界定权利和义务的基本要求，DSB作为WTO的准司法机构，对21条具有合法的管辖权是毋庸置疑的；根据《维也纳条约法公约》的条约解释规则，不得否认的是21条赋予了成员国明确的自由裁量权，但是这一权力的行使不是任意的、武断的、不受限制的，因为‘任何人不能做自己案件的法官’，而且，条文中的“necessary”、“essential”、“consider”都体现了对于援引该条款的特殊要求，防止成员国以安全例外为幌子，真实目的却是进行贸易保护或其他政治目的。庆幸的是，DSB一直本着促进全球多边贸易发展这一GATT的最高宗旨，对于20条一般例外条款的引用尚且有着十分严格的要求，更不用说作为21条的安全例外条款。总之，安全例外条款作为一个“安全阀”，既满足了主权国家维护国家安全的基本要求，也确保了GATT以及整个WTO体系的有效运转。

注 释：

①Michael J.Hahn，‘Vital Interests and the Law of GATT：An Analysis of GATT's Security Exception’(1991)12 Michigan Journal of International Law 558，558.

②Roger P.Alford，‘The Self-Judging WTO Security Exception’(2011)3Utah Law Review 697，698.

③Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization，opened for signature 15 April 1994，1867 UNTS 3(entered into force 1 January 1995)annex 1A(‘General Agreement on Tariffs and Trade 1994’)Arts XXI.

④YooJi Yeong and Dukgeun Ahn，‘Security Exceptions in the WTO System：Bridge or Bottle-Neck for Trade and Security?’(2016)19(2)Journal of International Economic Law 417，434.

⑤Schill Stephan and Robyn Briese，‘If the State Considers：Self-Judging Clauses in International Dispute Settlement’(2009)13(1)Max Planck Yearbook of United Nations Law Online 61，98.

⑥‘Annual Report 2017’(2017)World Trade Organization，14.

⑦Appellate Body Report，US-Stainless Steel(Mexico)，WT Doc WT/DS344/AB/R，AB-2008-1(30 Apirl 2008)[161].

⑧‘Report of the International Law Commission to the General Assembly’UNDocA/CN.4/SER.A/1966/Add.1(1966)IIYearbook of the International Law Commission，221.

⑨Appellate Body Report，United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，WTO Doc WT/DS285/AB/R，AB-2005-1(7 April 2005)，[197].

⑩Appellate Body Report，United States-Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany，WTO Doc WT/DS213/AB/R，AB-2002-4(28 November 2002)，[89]-[90].

⑪Appellate Body Report，United States-Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000，WTO Doc WT/DS234/AB/R，AB-2002-7(16 January 2004)，[248].

⑫Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America)(Judgement)[1986]ICJ Rep 14，[222].

⑬Contracting Parties Third Session of The Twenty-Second Meeting Held at Hotel Verdun，Annecy，GATT Doc CP.3/SR22(8 June 1949)，3.

⑭‘Qatar seeks WTO panel review of UAE measures on goods，services，IP rights’(23 October 2017)World Trade Organization.

⑮Bhala Raj，‘National Security and International Trade Law：What the GATT Says，and What the United States Does’(1998)19 University of Pennsylvania Journal of International Law 263，275.

[1]Michael J.Hahn，‘Vital Interests and the Law of GATT：An Analysis of GATT's Security Exception’(1991)12 Michigan Journal of International Law 558.

[2]Roger P.Alford，‘The Self-Judging WTO Security Exception’(2011)3 Utah Law Review 697.

[3]Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization，opened for signature 15 April 1994，1867 UNTS 3(entered into force 1 January 1995)annex 1A(‘General Agreement on Tariffs and Trade 1994’)Arts XXI.

[4]Yoo Ji Yeong and Dukgeun Ahn，‘Security Exceptions in the WTO System：Bridge or Bottle-Neck for Trade and Security?’(2016)19(2)Journal of International Economic Law 417.

[5]Schill Stephan and Robyn Briese，‘If the State Considers：Self-Judging Clauses in International Dispute Settlement’(2009)13(1)Max Planck Yearbook of United Nations Law Online 61.

[6]Annual Report 2017’(2017)World Trade Organization，14.

[7]Appellate Body Report，US-Stainless Steel(Mexico)，WT Doc WT/DS344/AB/R，AB-2008-1(30 Apirl 2008).

[8]‘Report of the International Law Commission to the General Assembly’ UN Doc A/CN.4/SER.A/1966/Add.1(1966)IIYearbook of the International Law Commission.

[9]Appellate Body Report，United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，WTO Doc WT/DS285/AB/R，AB-2005-1(7 April 2005).

[10]Appellate Body Report，United States-Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany，WTO Doc WT/DS213/AB/R，AB-2002-4(28 November 2002).

[11]Appellate Body Report，United States-Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000，WTO Doc WT/DS234/AB/R，AB-2002-7(16 January 2004).

[12]Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America)(Judgement)[1986]ICJ Rep 14.

[13]Contracting Parties Third Session of The Twenty-Second Meeting Held at Hotel Verdun，Annecy，GATT Doc CP.3/SR22(8 June 1949)，3.

[14]‘Qatar seeks WTO panel review of UAE measures on goods，services，IP rights’(23 October 2017)World Trade Organization.

[15]Bhala Raj，‘National Security and International Trade Law：What the GATT Says，and What the United States Does’(1998)19 University of Pennsylvania Journal of International Law263.