中国民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考

摘 要 中国婚姻法从过去的独立法律到现在的回归民法历经了数十年的实践。虽然婚姻家庭法已经纳入我国民法，但是针对民法与婚姻家庭法的相关性仍存在较多的争议。婚姻家庭法虽然归属于民法，但是仍具有独立性，需要妥善处理好民法与婚姻家庭法之间的衔接问题，并协调好民法与婚姻家庭法之间的适用范围，减少民法与婚姻家庭法之间的冲突。需要明确婚姻家庭法立法定位，并突出婚姻家庭法的伦理性，重建婚姻家庭的主流价值观，提高性别意识，并培养群众的理性意识。

关键词 民法总则 婚姻家庭法 社会性别意识

作者简介：李榕，山东正大至诚律师事务所，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.263

我国婚姻家庭法虽然在经过数次的修订已经得到了一定的发展，但是相对于欧美等国家来说仍处于初级阶段，也就是说现在的婚姻家庭法无法满足时代的要求，从立法角度分析、审视并思考婚姻家庭法的改进与完善，寻找推动婚姻家庭法发展的方法，明确新的立法思虑具有重要意义 。在婚姻家庭法纳入民法体系的背景下，婚姻家庭法作为民法典的重要部分，对其立法定位进行深入探究具有重要的现实意义。因此，文章主要针对婚姻家庭法定位进行分析。

一、婚姻家庭法的定位及其与民法之间的关系

自从最高人民法院发布了《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》后，引起了社会各界的广泛讨论，并且至今仍有不少的争议。尤其是在第7条与第10条有关房产的诠释，有人认为这对女方不利，也有人认为这对双方来说是一件较为公平的事情，可谓是各有说法 。笔者则以多年工作经验分析，该诠释与过去的律法相比，在许多方面做出了更加明确的规定，提高了法律在实践中的可操作性，具有积极的影响，但同时也存在一些问题。总体来说，主要是对夫妻双方共同财产以及个人财产的判定及分隔所有权的相关条例，通常是根据物权法的相关规定来确定的，过于强调不动产权变动的效力，不适应婚姻家庭伦理领域。因此需要更好的分析现行婚姻家庭法，理清法律关系，并明确婚姻家庭法立法的取向，审视和重建婚姻家庭法的立法取向，减少误区，从而客观的看待婚姻家庭法，并真正的辨别其中存在的问题 。

（一）婚姻家庭法与《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》的性质

目前仍有許多人将《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》认为是新实施的法律，但其实新婚姻法指的是2001年发布的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》，其是婚姻家庭关系的基本法和实体法 。而《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》并非立法，而是对婚姻法在实务审批中的应用进行详细说明与补充，适用于各级法院在审查婚姻家庭案件中的实际操作，便于法官的判断，但是不能与婚姻家庭法相违背或是冲突，不能超越婚姻家庭法 。

（二）婚姻家庭法回归民法体系的原因

1.民法范畴包括亲属关系

民法作为维护公民权利的根本法律，与公民关系相对应，这就要求民法将人民社会基本关系——财产关系与身份关系纳入思考范畴。国外法律体系都对我国法学体系造成了深远的影响 。新中国成立后，受到苏联法律体系的影响，我国婚姻法成为一门独立的法律，但是随着经济社会的不断发展，法学界也开始思考将婚姻家庭法纳入民法体系之中，身份关系相关法理基础理论发展也越来越完善 。1986年通过的《中国人民共和国民法通则》中明确指出，我国民法对象是平等主体之间的财产关系与人身关系，但是此时的人身关系并不包括亲属管理。因此在发布之后许多人没有将身份关系纳入人身关系之中，对于身份关系的认知水平较低 。在2017年推出的《中国人民共和国民法总则》中规定了民法主要是针对平等主体的自然人、法人以及非法人之间的人身关系与财产关系，与民法通则相比，民法总则将人身关系提到了财产关系之前，凸显了人文主义，尤其是对身份关系的重视。

2.婚姻家庭法的本质

婚姻家庭法主要是针对婚姻家庭关系进行整理，主要是包括亲属范围内的人身关系及其产生的财产关系。从人身关系来看，夫妻、父母与子女之间具有独立的人格与平等的地位。我国法律也明确了公民具有自由结婚和解除婚姻关系的自由，国家权力机关不能干预，除非当事人申请并符合相关法律程序 。从财产关系来看，虽然无法适用于民法其他有关财产关系的相关规定，并且与民法规定财产关系有一定的区别，但总体来说，无论是亲属财产关系还是其他民法规范中的财产关系，均为平等主体关系 。由此分析，婚姻家庭关系虽然实质上是一种私人关系，但是也有公共的元素，但是人格独立、地位平等以及自主自由仍为其本质特点。但同时需要重视的是，亲属关系属于人伦范畴，人身关系及其衍生的财产关系所具有的伦理性、身份性具有特殊的意义，在法律中不能将其与其他民法同样看待，尤其是在处理亲属身份与财产的相关问题方面，需要作出特殊的规定，这也符合婚姻家庭法的法律定位。

二、婚姻家庭法需要凸显其特殊性与相对独立性

婚姻家庭法作为婚姻家庭关系法律调整的实体法，经历了三十多年的改变，从过去的独立法律到现在的回归民法体系。笔者虽然不反对这一政策，但是不强调婚姻家庭法与民法的统一性，也不认同在婚姻家庭领域中进行私法自治。需要注意的是婚姻家庭法虽然隶属于民法体系，但是由于婚姻家庭法自身的模糊性、伦理性以及习俗性，与民法有着本质上的差异，主要表现在以下几方面：

（一）凸显婚姻家庭法的伦理特点

婚姻家庭作为社会的基础构成，是人们生活的共同体，主要是通过道德伦理与情感维持，与市场中其他人身关系与财产关系相比，能够感受到本质上的差异。从而可以继续发问，家庭关系为什么是以伦理作为本质？一方面来说，家庭伦理中的利他性满足了家庭成员利益最大化的需求。利他主义作为家庭伦理中的重要原则，与市场中的利己主义有明显的区别，增强了家庭成员在预防不测事件中的能力 。同时，家庭伦理作为家庭成员义务的强调，在于尊重他人，利他奉献。伦理关系表现为一种义务关系，一个人看似不为自己而活，仿佛为他人而努力生活，主要在人我关心与权利主张方面的差异。权利的出发点在于满足个体的权益，要求他人一定或不为一定配合实现，也就是权利存在相对应的义务，履行义务的主要目的是为了实现自身的权益。伦理的出发点则是为他人着想，尽自己的努力，并将其视为“本分”。

由此可见，家庭伦理与权利相对应的逻辑存在较大的差异，前者主要为利他主义，后者主要为利己主义。因此将婚姻家庭法是为伦理法，其主要适用的是利他奉献原则，需要将义务作为重点，其逻辑与其他商品规律等私法提倡的理论与制度存在根本的差异。

（二）婚姻家庭法的特殊性

婚姻家庭关系的私密性、情感性决定了法律的特殊性。根据上文所述，家庭关系主要是通过伦理道德以及内部规范调整来维持的。当关系破裂时，需要国家权力的介入，并能通过婚姻家庭法来维护弱者的权利 。有学者指出，婚姻家庭案件的特殊性主要表现在身份的特殊性，并且与个人根本利益有关，与社会利益与弱者利益保护相关内容也有相关性，国家需要承担较多的责任。同时由于婚姻家庭纠纷具有较强的道德性、伦理性，且现行的法律法规无法全面的涵盖这些问题，需要应用习俗、道德等特殊的规范来解决婚姻家庭纠纷。国外其他国家主要是通过国家干预来主持家庭事务，例如德国、日本、英国等国家，主要是采取了权职主义，国家干预与介入的水平较高，并形成了独立的体系；而在欧美等国家，主要是通过人民调解、社会团体调解、律师调解、法院调解等措施。由此可见，婚姻家庭案件的特殊性决定了一般的民事纠纷处理机制无法适用于处理婚姻家庭案件。

总体来说，婚姻家庭法律具有浓厚的伦理气息，凸显了人文关怀，其深入了民事主体中的道德伦理、情感世界，与权利相比，婚姻家庭法更加注重的是义务，强调利他奉献主义，这也是婚姻家庭法伦理立法的凸显。

三、民法视角下的婚姻家庭法定位

民法典采取的是提取公因式的立法思虑，主要是以《德国民法典》为代表，根据一些基础法律制度进行深入探究，包括债法、物法、亲属法以及继承法等各个领域中使用的法律法规进行进一步规定，并将其作为民法典中的基础规定，并且对前述内容不再过多赘述，仅注重规定外的法律明确，这种方式提高了法律的逻辑性与实务性，避免了立法重复。

在婚姻家庭法回归民法的背景下，需要坚定婚姻家庭法的本性，首先需要处理好民法总則与婚姻家庭法之间的衔接，尤其是家庭关系与适用范围的冲突。目前民法总则将监护制度规定在总则中，且存在结构不清的问题，且部分规定不具备可操作性，例如第二十六条将亲权制度与监护制度混为一谈，也不符合提取公因式中法律法规的立法要求。由于监护制度多出现在亲属关系中，主要是以亲戚关系为基础，因此将其放在婚姻家庭法中。有学者认为，由于亲属关系是社会结合关系，身份关系主要是由人伦关系确定的，因此在亲属身份的确定上，共同生活关系中的自然人无法完全享受民法总编中的私法自治、契约自由，受到了较大的限制。提取公因式的立法原则对于民法典总则的影响不仅仅在于共同性规范，同时表现在具体的安排中。民法分则对于整体性的要求不断提升，因此分则往往具有较强的典型性，能够组成独立的体系，难以确定定位的非典型的定位给民法典带来了较大的问题。若将其放入分则中，会破坏分则的严密性，导致分则实施过程中出现不协调的现象，若全部独立编制，可能导致民法体系的松散。因此，笔者认为可以将不容易归纳的非典型通过相应的方式纳入总编中，比较符合民法总典与分则之间的关系。

四、结语

婚姻家庭法在回归民法之后，需要坚持伦理特殊性，并明确婚姻家庭法的立法取向，坚守婚姻家庭关系的伦理性，树立良好的价值观念，同时要妥善做好民法总典与婚姻家庭法之间的衔接问题，避免相互冲突的现象出现，提高婚姻家庭法的可操作性。

注释：

雷春红.婚姻家庭法的定位：“独立”抑或“回归”——与巫若枝博士商榷.学术论坛.2016，33（5）.142-147.

李秀华.转型期中国妇女婚姻家庭价值定位的社会调查与法律对策研究.河北法学.2016，19（5）.37-45.

周菲菲.论史尚宽婚姻家庭法学术思想及其现实启示意义——《亲属法论》读后.湖北广播电视大学学报.2018，28（7）.83.

林驰.法律诊所教育与独立学院法学实践教学的融合——以《婚姻家庭法》课程为例.法制与社会.2014，34（12）.204-205.

袁翠清、韩雁冰.新“国五条”对现代婚姻家庭价值观的挑战——以现行《婚姻法》为对象.山西大同大学学报（社会科学版）.2015，34（5）.8-11.

何群.婚姻法领域男女平等权研究——以配偶从事家务劳动的定位为例.太平洋学报.2018，34（8）.54-59.

雷春红.论民法总则与婚姻家庭法编的关系——以民法总则的功能为视角.中华女子学院学报.2018，30（1）.30-35.

高丰美.《民法总则》监护规定的进步、不足与完善——兼谈“婚姻家庭编”的监护立法.上海政法学院学报.2017，32（3）.16-27.

赵万一.婚姻家庭法与民法典关系之我见——兼论婚姻家庭法在我国民法典中的实现.法学杂志.2016，37（9）.9-25.

杨大文.民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善——关于民法婚姻家庭编的总体构想.中华女子学院学报.2016，14（4）.1-3.

萧也红.婚姻家庭法的民法属性及特性——兼论法律调整之特性.北京广播电视大学学报.2014，23（1）.14-18.

杨晋玲.中外夫妻财产立法比较研究——兼论我国《民法典·婚姻家庭编》中夫妻财产立法.现代法学.2014，26（2）.168-174.