关于公证介入意定监护制度若干问题的思考

摘 要 2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议顺利通過了《中华人民共和国民法总则》，受到了广泛关注。其中，《中华人民共和国民法总则》第33条的规定是在《老年人权益保障法》第26条规定的基础进行的，由此，意定监护制度由一般法律规范提升到了总则性的法律规范，开启了监护体系在我国的新形势。不过，意定监护制度在中国还处于起步阶段，有关的制度还不足以保障意定监护制度的实施和运行。而国外一些国家的意定监护制度，通常都仰仗公证的协助才得以有效运行。因此，本文认为，有必要对双方当事人签订的成年意定监护协议进行公证，以便保障成年意定监护制度的顺利实施，从而发挥这项制度应有的法律价值。

关键词 意定监护 公证制度 人口老龄化

作者简介：何晶晶，西北政法大学民商法学院民事诉讼法专业，研究生。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.272

一、问题的提出

根据2015年4月24日修订的《老年人权益保障法》第26条的规定，具备完全民事行为能力的老年人，经过事先协商，允许其通过书面形式在近亲属或者其它与自己有密切关系的人当中选择监护人，在本人不具有完全民事行为能力之时，由对方根据协议的约定承担起对自己的监护职责。这是意定监护制度第一次出现在我国的法律规定当中。后来通过的《中华人民共和国民法总则》第33条规定将老年人扩大到了具有完全民事行为能力的成年人，也就是说，具备完全民事行为能力的成年人，经过事先协商，允许其通过书面形式在近亲属或者其它与自己有密切关系的人当中选择监护人，在本人不具有完全民事行为能力之时，由对方根据协议的约定承担起对自己的监护职责。在本人不具有完全民事行为能力之时，由对方根据协议的约定承担起对自己的监护职责。该法律不仅旨在将意定监护制度从一般法律规范提升为总则性法律规范，它还将意定监护制度的适用范围从老年人扩大到具有完全民事行为的成年人。反映了民法对于意思自治的尊重，并为被监护人预先选择他的监护人提供了法律依据。

简而言之，意定监护制度就是指成年人本人在自己具有完全民事行为能力之时，允许其根据本人自己的意愿为自己事先选定监护人，然后与其达成为将来在自己丧失或部分丧失民事行为能力时对自己实施监护为内容的协议方式的监护制度。意定监护是监护领域内对于民法意思自治原则实现，是具备完全民事行为能力的成年人对自己将来的监护事宜，遵照本人的想法进行事前的安排。

面临我国人口老龄化这一现实问题，尝试建立意定监护制度，不仅是最大限度的使被监护人的自我决定权得到了体现，而且对于缓解社会矛盾，促进社会和谐稳定具有重要意义。不过，我国的意定监护制度才刚刚开始发展，面临的问题与困境还很多。意定监护协议通常只有在被监护人处于丧失或部分丧失民事能力的情况下才有效。一旦缺少相关制度对其进行监督，将会产生被监护人的权益无法得到保障的风险。比如，将来发生矛盾纠纷在解决的过程中，很可能会因为举证困难等原因而导致不利后果，从而使得被监护人的自我决定权无法得到实现。这与建立意定监护制度的初衷相违背。从国外意定监护制度的设定来看，通过公证来规范意定监护协议已成为一种主流做法。我认为，我们应该借鉴国外的先进经验，让公证介入监护制度，以确保意定监护制度的顺利运作，发挥其应有的法律价值。

二、意定监护公证的法律依据

从合法性的角度来看公证在意定监护制度中发挥的作用：根据《公证法》的有关规定，我们可以了解到，公证活动是公证机关根据自然人，法人或其他组织的申请，根据法律程序对民事法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明的活动。意定监护最为重要的当属意定监护协议，协议是双方意思表示一致的结果，是民事法律行为中规定的双方法律行为。尽管是为监护而签订的协议，但它并不会引起身份关系的变动，类似于委托合同的性质，因而可以进行公证。 可以看出，在国内建立公证制度的目的是由专业公证机构向社会提供普遍证明，意定监护协议的内容符合公证的范围。

从公证介入意定监护制度的实践来看，一些地方法规积极就公证介入意定监护制度作出了相关规定。例如2016年5月1日生效的《上海市老年人权益保护条例》第18条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，允许其在近亲属或者其他与自己有密切关系的人并愿意承担监护责任的个人、组织中事先选择自己的监护人，并通过公证等方式予以确认。如果老年人尚未事先选择自己的监护人，那么在其不具有完全民事行为能力的时候，依照有关法律的规定确定监护人。” 这是公证第一次被作为保障意定监护运行的方式被法律所确认，为意定监护公证制度提供了法律支撑。

三、公证在意定监护制度中可以发挥的作用

首先，当被监护人具备完全民事行为能力时，监护协议的各方共同向公证部门申请。具有法律专业知识的公证人员可以就当事人的意愿提供相应的法律意见和法律咨询，并帮助当事人将法律规定的制度与其内心的真实意思相结合，由此代书完善意定监护协议，使协议内容避免因过于生活化而难以落实，与此同时还可以避免协议的内容对第三人利益的损害，对后期协议的履行造成不必要的纠纷，维护民事交往的稳定。

其次，公证还可以对意定监护协议的公示发挥作用。各国对公示的登记机关规定有所不同。一种情况是在法院进行登记，另一种情况是由公证部门进行登记。德国、美国、英国、澳大利亚等国家规定由法院登记，日本规定由公证部门登记。我国知名学者李霞教授认为，不但意定监护合同应经公证机构来担任，且该监护合同的公示登记机关也应由公证机关来担任。原因在于：“如果和日本一样采用公证机关登记，我国的公证机构目前压力虽然很重，但毕竟不如法院的审判压力那样突出，由公证机关分担委任监护合同的登记适合我国的实际。另外，公证机关也完全可胜任此项工作。公证员是具备高度专业法律知识和法律素养，受到法律职业技能培训的专业人士，为保护当事人权利和防止将来发生纷争，负责拟定和审查公证证书等事务，如果在委托人和受托人拟定任意监护合同书时，有公证人员的参与，并能够提供有关的法律意见，可以确认本人意思能力，适当保护合同内容的可信性，以防将来发生纠纷。订立合同的本人除具有健全的意思能力外，还包括意思能力已经出现衰退的情形，在这种情形下，委任拟定公证证书的当事人本人就需要有一定的意思能力，拟定的任意监护合同经公证后，尚需公证人委任登记机关对任意监护合同进行登记。鉴于上述理由，我国的登记机关设定为公证机关较为现实和可行。 笔者更倾向李教授的观点。首先，由懂得法律知识的公证人员介入意定监护协议的代书事项，由于公证人员对协议拟定的内容比较清楚，这样不仅可以提高效率，也能够减轻双方在时间、金钱等方面的成本以及压力；此外，也可以防止协议有被篡改的风险，还可以减轻法院的压力。

再次，从保护被监护人财产的角度出發，意定监护解决了监护人在丧失或部分丧失民事行为能力后监护人的选择和监护职责的明确问题。在协议中当事人往往会一并对其财产作出处分和安排。因此，公证机关可以就当事人对资产的委托、资金保管、遗嘱等事项提供公证的咨询和建议。在当事人具有完全民事行为能力时，公证处可以应当事人的要求撤销或者变更以前经过公证的事项。

最后，当意定监护的条件具备时，也就是说，在当事人不具备完全民事行为能力之时，由公证机关审查医疗机构做出的相关诊断报告或者医疗鉴定报告，以此来认定当事人丧失或者部分丧失劳动能力，或者依据法院宣告当事人丧失行为能力的裁判文书，根据监护协议的约定做出公证文书，监护人可以将此作为行使监护权的依据。

四、办理意定监护公证时需要注意的事项

一是证据应通过全程录音录像的方式来固定。如果监护人并没有按照约定的内容认真负责地履行自己应承担的监护职责，由于被监护人已经不具备完全民事行为能力，因而其无法进行举证或者辩解，被监护人或其代理人很可能无法举证，从而产生败诉的风险，使得被监护人的权益无法得到保障，引发很多社会矛盾。

二是在办理意定监护公证时，一定要重点审查当事人特别是老年人是否具有完全民事行为能力。在没有办法知晓当事人是否具备完全民事行为能力的情况下，应当要求其提供医院或者司法鉴定部门出具的行为能力正常的证明；其次，应当严格审查双方的意思表示是否是其真实的意思表示，是否受到对方当事人的胁迫或者诱导。

三是告知当事人，特别是老年人，签订协议确定监护人的法律意义和应承担的法律责任协议签订后，在被监护人丧失或者部分丧失其民事行为能力的情况下，按照协议内容的约定，监护人应当履行协议当中约定的监护职责，监护人应当履行协议当中约定的监护职责，并可在特定情况下处置其财产，如果当事人滥用其监护权，可能会对财产造成损害等。

四是应当将意定监护协议一份交至委托人所在地基层组织存查。基层组织主要指居委会、村委会等。在意定监护协议的实际履行中，完全取决于监护人的诚信和自觉履行。通常情况下，意定监护协议很可能只有双方当事人和公证机关知道，如果相应的监督机制缺失，被监护人的行为没有相关制度的约束，在被监护人不具有完全民事行为能力的情况下，监护人很可能不会履行监护义务或滥用意定监护协议约定的权利，将会产生被监护人处于无人监护或者权益受到侵害的风险。由于被监护人的基层组织对其情况最为了解，监督起来也更为方便。因此，应当将意定监护协议送交基层组织备案。

由于我国的意定监护制度尚处于起步阶段，实践中的问题还有待解决。要想保障意定监护制度的顺利运行，应对人口老龄化下的监护问题，笔者认为，通过公证来保障意定监护制度的顺利实施，不仅是国外一项比较成熟的经验，而且我国也有了相关的实践，因此，我们应该对此进行积极的探索，以便让意定监护制度更好的发挥其应有的法律价值。

注释：

张荣顺主编.中华人民共和国民法总则解读.中国法制出版社.2017年版.第102页.

郑志华.我国意定监护公证制度研究——以《民法典》编纂为视角.中国公证.2017（10）.

李霞.成年监护制度研究——以人权视角.中国政法大学出版社.2012年版.第309页.